Teoria pochodzenia prawnego stanowi, iż istnieją dwie główne tradycje: prawo cywilne i prawo zwyczajowe, które w decydujący sposób kształtują stanowienie prawa i rozstrzyganie sporów oraz że nie zostały one zreformowane po wstępnym przeszczepieniu egzogennym przez EuropejczykówPorta Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008) „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.. W związku z tym wpływają one dotychczas na wyniki gospodarczePorta Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, z. 285–332.. Według dowodów przedstawionych przez pierwszych zwolenników takiej teorii, kraje które otrzymały prawo cywilne, miałyby dziś mniej bezpieczne prawa inwestorów, surowsze regulacje i bardziej nieefektywne rządy i sądy niż te, które odziedziczyły prawo zwyczajowePorta Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.La Porta, Rafael; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei; Vishny, Robert W. (1997). „Legal Determinants of External Finance”. Journal of Finance, s. 1131–1150.. Różnice te odzwierciedlałyby zarówno silniejszy historyczny nacisk na wspólne prawo dotyczące prywatnego zamawiania, jak i większą zdolność dostosowywania prawa ustanowionego przez sędziegoGennaioli, Nicola, and Andrei Shleifer (2007). „Overruling and the Instability of Law”. Journal of Comparative Economics, s. 309–328.. Ostatnie doniesienia skrytykowały jednak ideę, że przeszczepione instytucje prawne pozostały nienaruszone oraz udokumentowały, że rzeczywiście ewoluują one pod wpływem tego, w jaki sposób każdy kraj rozwiązuje kompromis między niepewnością prawa ustanowionego przez sędziego a stronniczością, która może zostać wprowadzona do prawa cywilnego przez nieefektywne instytucje polityczneGuerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics, s. 49–69.. Co najważniejsze, te ostatnie badania pokazują, że biorąc pod uwagę zarówno endogeniczność tradycji prawnych, jak i gospodarkę oraz ewolucję systemów prawnych w czasie, prawo cywilne może często zdominować prawo zwyczajoweGuerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics s. 49–69..
Przeszczep kolonialny i główne różnice strukturalne Podczas gdy angielskie prawo zwyczajowe powstało w XIII-wiecznej Anglii, a następnie zostało przeszczepione przez kolonizację i okupację do byłych kolonii Anglii (Stany Zjednoczone, Kanada, Australia i kilka krajów w Ameryce Środkowej, Afryce i Azji), skandynawskie prawo powszechne zostało opracowane w Danii i Szwecji, a niemieckie prawo zwyczajowe powstało w Niemczech i Szwajcarii. Te cztery ostatnie kraje następnie wyeksportowały swój model prawa zwyczajowego do odpowiednich kolonii lub do tych jurysdykcji (Chiny, Grecja, Japonia, Rumunia, Korea Południowa, Tajwan, Tajlandia i Turcja ), które nigdy nie zostały skolonizowane, ale pożyczyły swój pierwotny porządek prawny od systemów europejskich, uważanych za najbardziej zaawansowane w tamtym czasie. Prawo cywilne ma swoje korzenie w prawie rzymskim, zostało najpierw włączone przez kodeks napoleoński, a następnie zarówno przez austriacki, jak i rosyjski kodeks cywilny, a następnie zostało, głównie poprzez kolonizację i okupację włączone do kontynentalnej Europy, Bliskiego Wschodu, Ameryki Łacińskiej, Afryki i Indochin. Bułgaria, Etiopia , Iran i Kazachstan zamiast tego celowo pożyczyły swój pierwotny porządek prawny z Francji, Rosji lub AngliiGuerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics. s. 49–69..
Strukturalnie obie tradycje prawne stanowią dobrze zdefiniowany pakiet instytucji ustawodawczych i orzekających i działają na zupełnie inne sposobyMerryman, John H. (1969). The Civil Law Tradition. Stanford: Stanford University Press.Zweigert Konrad, and Hein Koetz (1998). Introduction to Comparative Law. Oxford-New York: Oxford University Press.. Podczas gdy prawo zwyczajowe powierza kluczową rolę precedensom wybranym przez sędziów odwoławczych i pozwala na większą swobodę proceduralną niższym sądom orzekającym, prawo cywilne opiera się na kodeksach prawnych opracowanych przez przedstawicieli politycznych i jasnych regułach orzekania.
Teoretyczne uzasadnienie domniemanego prymatu prawa zwyczajowego Dwa są uzasadnienia naukowców „prawnego pochodzenia”, przemawiające za rzekomą wyższością prawa zwyczajowegoRafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.. Po pierwsze, wydarzenia historyczne w Anglii i we Francji wbudowały w prawo zwyczajowe większy nacisk na niezależność sądownictwa, prywatnego orderingu i kapitału ludzkiegoPorta, Rafael La; Lopez-De-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008) „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature, s. 285–332.. Po drugie, prawo wydane przez sędziego sprawiłoby, że prawo zwyczajowe byłoby bardziej przystosowane do zaspokajania potrzeb gospodarki.
Nacisk historyczny na prawo zwyczajowe dotyczące zamówień prywatnych Edward Glaeser i Andrei Shleifer twierdzą, że opracowanie systemu orzekania przez ławy przysięgłych w Anglii i orzekanie przez sędziów zawodowych we Francji były świadomymi wyborami odzwierciedlającymi odmienną siłę polityczną angielskich i francuskich baronów w XII wiekuGlaeser, Edward, and Andrei Shleifer (2002). „Legal Origins”. Quarterly Journal of Economics, s. 1193–1229..
Próba Napoleona, by przekształcić przez swoje kodeksy sądownictwo w biurokratów kontrolowanych przez państwo i powodzenie chwalebnej rewolucji angielskiej po 1688 r. w ustanowieniu niezależności, powinno wzmocnić te różnice, wpajając jednocześnie do prawa zwyczajowego większy nacisk na niezawisłość sądowniczą i prywatnąGlaeser, Edward and Andrei Shleifer (2002). „Legal Origins”. Quarterly Journal of Economics. s. 1193–1229.. Ta rozbieżność oznaczałaby, że prawo zwyczajowe zawsze będzie wzmacniało rynki, a prawo cywilne zawsze będzie ograniczać rynki lub zastępować je poleceniem państwowym. Ta analiza średniowiecznej historii Europy została jednak skrytykowana przez Daniela Klermana i Paula Mahoneya, którzy stwierdzili, że system orzekania przez ławy przysięgłych był początkowo faworyzowany w Anglii z powodu niskiego poziomu umiejętności czytania i pisania, a później egzekwowany w celu umieszczenia władzy sądowniczej w rękach koronyKlerman, Daniel, and Paul G. Mahoney (2007). „Legal Origin?”. Journal of Comparative Economics, s. 278–293.. Co więcej, w średniowieczu zarówno francuscy, jak i angielscy sędziowie mieli de facto moc ustanawiania prawa poprzez precedens, ale sędziowie francuscy cieszyli się większą niezależnością, będąc ich urzędem będącym własnością dziedziczną. Stąd jedyna trwała rozbieżność między porządkami prawnymi w Anglii i we Francji wynikała z różnych losów sądownictwa w następstwie odpowiednich rewolucji.
Adaptacyjność prawa ustanowionego przez sędziego Kluczową instytucją różnicującą dwie tradycje prawne jest instytucja prawotwórcza, która określa tożsamość prawodawcy. Jak wspomniano powyżej, prawo zwyczajowe opiera się na orzecznictwie, tj. konwencji, zgodnie z którą precedensy ustanowione przez sądy apelacyjne kierują późniejszym orzeczeniem sądów o takim samym lub niższym statusie i mogą być zmieniane przez sędziów odwoławczych jedynie przy kosztownych wysiłkach uzasadniających. Prawo cywilne jest natomiast oparte na prawie ustawowym, tj. akcie prawnym przedstawianym przez przedstawicieli politycznych. Zaletami prawa zwyczajowego w porównaniu z prawem ustawowym są: (1) w związku z tym, że odwołanie się jest kosztowne, precedensy obejmują zwykle zarówno decyzję decydującego sędziego apelacyjnego, jak i opinię poprzednich sędziów apelacyjnych w taki sposób, że prawo zwyczajowe optymalnie uwzględnia różne opinie wszystkich sędziów odwoławczych, podczas gdy prawo ustawowe może być trwale zniekształcone przez specjalne interesy; (2) sędziowie apelacyjni mogą skutecznie wprowadzać nowe informacje do prawa, rozróżniając precedens; (3) ponieważ nieefektywne przepisy są często apelowane, powinny być częściej oceniane przez sędziów odwoławczych niż przez politykówMiceli, Thomas J. (2009). „Legal Change: Selective Litigation, Judicial Bias, and Precedent”. Journal of Legal Studies, s. 157–168..
Endogeniczne pochodzenie prawne – teoria, dowody i konsekwencje polityczne Najnowsze doniesienia skrytykowały jednak idee, że przeszczepione tradycje prawne pozostały nienaruszoneRoe, Mark J. (2004). Convergence and Persistence in Corporate Governance. Cambridge, UK: Cambridge University Press. i można je mierzyć za pomocą prawnych źródeł pochodzeniaRosenthal, Howard, and Erik Voeten (2007). „Measuring Legal Systems”. Journal of Comparative Economics, s. 711–728.. Zainspirowany tymi badaniami, Carmine Guerriero dokumentuje, że w przekroju 155 przypadków krajów, które otrzymały swoją tradycję prawną na zewnątrz, 25 zreformowało pierwotną instytucję ustawodawczą, a 95 zreformowało przynajmniej jedną spośród przeszczepionych instytucji ustawodawczych i orzekającychGuerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions and Economic Outcomes”. Journal of Comparative Economics, s. 416–433.. W szczególności w krajach, które odziedziczyły prawo statutowe, reformy w kierunku orzecznictwa były najprawdopodobniej największą preferencją, w szczególności zarówno etniczną, jak i genetyczną. Analogicznie w krajach, w których przeniesiono prawo zwyczajowe zastosowano reformy w kierunku tradycji czysto cywilnoprawnej, stanowiącej mieszankę prawa ustawowego i jasnych zasad orzekania.
Dowody te są zgodne z ideą, że odchylenia stronnicze od sędziów apelacyjnych czynią prawo zwyczajowe bezstronnym, ale zmiennym, a zatem bardziej skutecznym niż pewne prawo cywilne, tylko wtedy, gdy to ostatnie jest wystarczająco zniekształcone przez działalność lobbingową o szczególnych interesach, tj. gdy preferencje są wystarczająco niejednorodne i / lub proces polityczny wystarczająco nieefektywny. Wyniki te rzucają szereg wątpliwości co do domniemanego prymatu prawa zwyczajowego i sugerują, że prawo porównawcze i ekonomia powinny nie tylko uwzględniać ewolucyjny charakter tradycji prawnych i ich endogeniczność dla różnorodności preferencji i jakości instytucji politycznych, ale także charakter wykonanie odsetekUerriero, Carmine (2016). „Endogenous Legal Traditions and Economic Outcomes”. Journal of Comparative Economics, s. 416–433..
Przypisy
Bibliografia Gennaioli, Nicola; Shleifer, Andrei (2007). „Overruling and the Instability of Law”. Journal of Comparative Economics. Glaeser, Edward; Shleifer, Andrei (2002). „Legal Origins”. Quarterly Journal of Economics. Guerriero, Carmine. 2011. „Legal Traditions and Economic Performances: Theory and Evidence,” in Bouckaert, Boudewijn and Gerrit De Geest (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, 2nd ed., Volume VII (2011), Edward Elgar, Cheltenham. Guerriero, Carmine (2016a). „Endogenous Legal Traditions”. International Review of Law and Economics. Guerriero, Carmine (2016b). „Endogenous Legal Traditions and Economic Outcomes”. Journal of Comparative Economics. Klerman, Daniel; Mahoney, Paul G. (2007). „Legal Origin?”. Journal of Comparative Economics. Porta, La; Rafael; Lopez-de-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei; Vishny, Robert W. (1997). „Legal Determinants of External Finance”. Journal of Finance. Porta, La; Rafael; Lopez-de-Silanes, Florencio; Shleifer, Andrei (2008). „The Economic Consequences of Legal Origins”. Journal of Economic Literature. Merryman, John H., 1969. The Civil Law Tradition. Stanford University Press, Stanford. Miceli, Thomas J (2009). „Legal Change: Selective Litigation, Judicial Bias, and Precedent”. Journal of Legal Studies.