Warunki, jakie należy spełnić, aby możliwe było przyznanie odszkodowania represyjnego dla powoda opisane są w ustawach większości amerykańskich stanów. Jednakże często wynika to z praktyki common law, która jest stosowana przez sądy. Odszkodowanie represyjne na ogół jest przyznawane w sytuacjach, gdy pozwany zachowuje się złośliwie, uciążliwie, ordynarnie, podstępnie, a także w sposób nieusprawiedliwiony§ 3294 Kodeksu Cywilnego Kalifornii.. Jednak są to jedynie wskazówki mogące stanowić podstawę zasądzenia odszkodowania represyjnego. Z uwagi na brak dokładnych przepisów w tej materii występują trudności w ustaleniu, kiedy odszkodowanie takie powinno zostać przyznane.
Trudności takie sprawia również ustalenie wysokości odszkodowania represyjnego, gdyż ustawy nie zawierają co do tego szczegółowych instrukcji. Podaje się, że odszkodowanie represyjne musi mieć związek z: wysokością odszkodowania za szkodę, możliwością zapłacenia go przez pozwanego.
„Rozsądne” i „możliwość zapłacenia” są pojęciami niejasnymi, niedookreślonymi. Występują trudności w ich interpretacji. Istnieje potrzeba uregulowania kwestii ustalania wysokości odszkodowania represyjnego w przepisach prawa w celu ujednolicenia orzecznictwa i ułatwienia jego przyznawaniaR. Cooter & T. Ulen, Ekonomiczna analiza prawa, Warszawa 2009, s.