vignette|Jimmy Carter et Léonid Brejnev signent le traité à Vienne le .

Un traité international est un contrat écrit conclu entre plusieurs sujets de droit international public. Le traité, accord, convention, pacte, protocole ou charte, est l'expression des volontés concordantes de ces sujets de droit en vue de produire des effets juridiques contraignants régis par le droit international.

Définition Un traité est un contrat écrit conclu entre plusieurs sujets de droit international envisageant de devenir parties audit traité, après ratification en droit interne. Le traité exprime leur volonté de produire, entre eux, des effets juridiques régis par le droit international public. Peuvent convenir d'un traité les entités, dotées d'une personnalité en droit international, disposant du treaty-making power (TMP), le pouvoir de convenir d'un traité, telles que les États, des organisations internationales ou des nations sans État. Un exemple de traité de paix est le traité des Pyrénées.

Acte juridique Opposition entre traité et constitution On oppose souvent les traités, et plus généralement les contrats, aux constitutions. Les premiers sont des actes juridiques traduisant une logique « horizontale » : les sujets de droit sont juridiquement égaux lorsqu'ils contractent. Les secondes suivent une logique « verticale » puisque les citoyens ne font qu'approuver ou non une Constitution qui leur a été donnée par une autorité hiérarchiquement supérieure. Dans certains pays la Constitution est le résultat d'un consensus entre la population et ses représentants.

D'ailleurs, le vocabulaire juridique est le même tant pour les traités, les conventions et les contrats, qui sont conclus, que pour les Constitutions et tous les autres actes de nature législative ou réglementaire, qui sont légiférés, décrétés, arrêtés etc.

Étant de nature contractuelle, le traité peut en principe comporter n'importe quelle clause, d'autant plus que les principaux contractants sont les États souverains. Le droit de certains pays impose cependant que les traités respectent les dispositions de la constitution. Dans ce cas, les traités ont une valeur infraconstitutionnelle et supralégislative dans la hiérarchie des normes.

Il existe cependant des accords internationaux qui encadrent la conclusion d'autres traités, le plus connu étant la convention de Vienne de 1969, surnommée le « traité des traités ».

Place des traités dans la hiérarchie des normes

La coexistence du droit international et du droit interne pose la question de leur rapport hiérarchique éventuel : l'une des deux normes doit-elle l'emporter sur l'autre ? Il existe deux positions théoriques :

la position moniste : les règles du droit international et les règles du droit interne s'assemblent dans un ordre juridique unique organisé selon les principes de l'organisation pyramidale des normes, théorisée par Hans Kelsen. Cette organisation peut prendre la figure d'une domination du droit international sur le droit interne ou, au contraire, subordonner le droit international au droit interne ou à certaines normes internes comme la Constitution nationale. Georges Scelle défend aussi cette position mais en la justifiant d'une autre manière qu'Hans Kelsen. la position dualiste, postulée par Heinrich Triepel et Dionisio Anzilotti : le droit international et le droit interne forment deux ordres juridiques distincts, sans relation de subordination de l'un envers l'autre. La séparation est possible parce que l'un a pour sujet les États et les organisations internationales, et l'autre ne concerne que les individus.

Ainsi, en Italie, les traités internationaux signés et ratifiés doivent être formellement repris par une loi interne (dualisme) et ont donc l'autorité de la loi qui les a intégrés dans l'ordre juridique interne. En France, en revanche, les traités sont applicables dès leur ratification (monisme) : ils ont une position spécifique, qui est en l'occurrence supérieure aux lois internes, ils ont valeur (parfois contestée) infraconstitutionnelle et supra-législative, en application de l'article 55 de la Constitution de la Cinquième République française : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ». C'est donc la condition de réciprocité.

Cas particulier des traités communautaires

Selon la Cour de justice des Communautés européennes, les traités communautaires sont supérieurs aux Constitutions nationales depuis l'Arrêt Costa contre ENEL du (aff. 6/64). Cependant, les juridictions internes et le Conseil constitutionnel n'admettent cette suprématie qu'au cas par cas et non explicitement.

Quant à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il fait savoir que les dispositions des traités fondateurs de l'Union européenne ne peuvent être incompatibles avec la Constitution (le traité doit donc être conforme, ce qui indique qu'il lui est inférieur dans la hiérarchie des normes). Cependant, à la suite de la constatation de cette incompatibilité entre traité et Constitution en 1992, la Constitution est révisée et non le traité, ce qui aurait été compliqué dans le cadre d'un texte impliquant à l'époque 12 États, non forcément souhaité. Cela laisse supposer que dans le cadre de traités concernant l'UE, même s'ils ne sont pas supérieurs à la Constitution, cette dernière serait éventuellement révisée afin que le traité lui soit conforme, comme ce fut le cas en janvier 1999 et en février 2008.

Sources du droit international La société internationale étant essentiellement décentralisée, les pouvoirs de création du droit et d'application du droit n'appartiennent pas à une entité centralisée. Il n'y a pas d'État mondial, et les principaux sujets de droit sont aussi les principaux créateurs du droit.

Le droit international a trois sources principales : les traités internationaux, qui contiennent les obligations que les États acceptent expressément et volontairement au moyen de traités. Lorsqu'une convention est élaborée, un État peut donner son consentement au texte, qui lui devient alors opposable. Il devient « partie » à la convention. Il peut aussi accorder son consentement à la plus grande partie du texte, mais en exclure certaines dispositions. On parle alors de « réserve ». la coutume, qui dérive d'une pratique effective des États accompagnée de l', la conviction des États que cette pratique est exigée par la loi. les principes généraux du droit, qui sont souvent reconnus par les principaux systèmes légaux à travers le monde.

Il faudrait ajouter à ces trois sources l'article 38 du statut de la Cour internationale de justice (CIJ), les déclarations unilatérales. C'est la CIJ qui a conféré un statut de source de droit aux déclarations officielles faites par les gouvernements, comme en conférence de presse dans l'affaire des essais nucléaires français.

La doctrine et la jurisprudence constituent aussi deux sources secondaires (ou auxiliaires) de droit international (cf. Article 38, chapitre 1, lettre d. du Statut de la Cour Internationale de Justice) mais sous réserve de la disposition de l'article 52 de ce même Statut.

Hiérarchisation des sources du droit international Il n'y a pas, en principe, de hiérarchie entre les sources du droit international, mais la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, dans les articles 53 et 64, semble reconnaître une certaine hiérarchie des normes internationales. Cette hiérarchie est justifiée par ce que les spécialistes du droit international appellent le jus cogens. Par les mots de l'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, « Une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère ». Les normes qui bénéficient du jus cogens sont censées être impératives et l'emporter sur toute autre norme internationale comme le traité. Par exemple, l'interdiction du crime de génocide peut être considérée comme entrée dans le jus cogens.

Cette suprématie impérative du jus cogens est parfois sujette à polémique ou à de sérieuses difficultés diplomatiques et politiques lorsqu'elle est utilisée par certaines parties pour justifier une intervention extérieure contre une autre partie même si cette dernière est seule à s'opposer à une norme mais qu'elle défend sa position sur la base d'autres normes qu'elles considèrent plus importantes et essentielles pour elle (voir les questions relatives au droit d'ingérence). Dans certains cas, cette suprématie supposée n'a été justifiée qu', après l'intervention, mais dans d'autres cas, les arguments invoqués pour justifier l'intervention ont prouvé être en partie erronés ou biaisés avec la conséquence, dans le pire des cas, la remise en cause du bien-fondé de cette suprématie ou, dans le meilleur des cas, la démonstration des insuffisances des moyens de contrôle des normes et de négociation pacifique des litiges par la communauté internationale des États. Toutefois, les États concernés résistent à toute extension des moyens de contrôle sur leur territoire au-delà des dispositions des normes qu'ils ont déjà approuvées en l'état, avec alors pour effet d'amoindrir la portée contraignante supposée des mêmes normes.

Création d'un traité international La création d'un traité international passe par plusieurs étapes.

Phase de conception Les modalités et termes du traité font l'objet de négociations. Les États sont représentés par des plénipotentiaires, individus qui sont dotés des pleins pouvoirs pour pouvoir négocier, comme le ministre des Affaires étrangères, le président de la République ; des clauses négociées du traité seront obligatoires pour la ratification finale, d'autres peuvent rester optionnelles. Les réserves sur les clauses initialement prévues comme obligatoires devront être négociées avec les autres parties, qui peuvent également limiter le nombre des parties pouvant les formuler.

Lorsque le texte définitif est adopté, les délégués des États engagés à la négociation votent selon les règles procédurales.

L'authentification : Les États présents lors de la négociation consultent le texte du traité dans sa forme complète, y compris les réserves exprimées par les autres parties, et déclarent qu'il s'agit ou non du texte négocié et que le processus envers la mise en vigueur peut continuer. Les langues faisant foi sont précisées dans le traité.

Adhésion La signature : Elle a lieu le plus souvent au rang ministériel (ministre, secrétaire d’État, ou assimilé), et en général, c'est un paraphe et non une signature. À ce niveau, l'État n'est toujours pas engagé sauf s'il s'agit d'un traité en forme simplifiée. Avec la signature, la phase préparatoire pour la mise en vigueur commence, par exemple par l'établissement des commissions préparatoires. Il faut aussi considérer qu'après la signature, l'État signataire est tenu de ne pas priver un traité de son objet et de son but avant son entrée en vigueur (l'article 18, lettre a. L, de la Convention de Vienne sur le droit des traités se lit comme suit : « Un État doit s'abstenir d'actes qui priveraient un traité de son objet et de son but : (lettre a) lorsqu'il a signé le traité sous réserve de ratification, d'acceptation ou d'approbation, tant qu'il n'a pas manifesté son intention de ne pas devenir partie au traité ». Ainsi, il n'est normalement plus question concernant les clauses obligatoires d'y ajouter de nouvelles réserves qui n'auraient pas été négociées et authentifiées par les autres parties avant la signature, mais les clauses optionnelles pourront être adoptées avec ou sans réserve supplémentaires ou abandonnées au choix de la partie signataire.