La fondazione è un ente costituito da un patrimonio preordinato al perseguimento di un determinato scopo.
Alcuni autori usano il termine istituzione per ricomprendere le fondazioni in senso proprio, di diritto privato, e gli altri enti privati (ad esempio, secondo parte della dottrina, il comitato nel diritto italiano) e pubblici costituiti da un patrimonio preordinato ad uno scopo.Altri autori, al contrario, distinguono le persone giuridiche in istituzioni e fondazioni. Il termine istituzione viene anche utilizzato per indicare quegli enti, tipicamente pubblici, che perseguono uno scopo d'interesse generale, non degli associati o del fondatore.
Caratteri generali L'evoluzione precedente a queste forme istituzionali può essere fatta risalire al concetto di piae causae contenuto nel Diritto romano giustiniano, poi nelle Opere pie, e poi nelle IPAB.G. P. Barbetta, Le fondazioni, il Mulino, Bologna, 2013, ISBN 978 88 15 24482 6
La fondazione è creata dalla persona fisica o giuridica (fondatore) che destina il patrimonio allo scopo; i fondatori possono essere più d'uno. Può anche essere costituita attraverso una disposizione testamentaria: in tal caso sorge solo dopo la morte del fondatore e ha come patrimonio un suo lascito.
Vi sono essenzialmente due tipi di fondazione (oltre che miste):
la fondazione operativa (operating foundation) che persegue il suo scopo direttamente, avvalendosi della propria organizzazione; la fondazione di erogazione (grantmaking foundation) che persegue il suo scopo indirettamente, finanziando altri soggetti che lo perseguono. Possono essere private indipendenti (o di famiglia), di impresa o di comunità.
Un esempio a tutti noto di fondazione è quella creata dal chimico svedese Alfred Nobel, l'inventore della dinamite, che ogni anno insignisce del premio omonimo personaggi che si sono distinti nel campo delle arti, delle scienze e per il bene dell'umanità.
Al di là degli aspetti filantropici, nella creazione di fondazioni sono stati ravvisati motivi di elusione fiscale, concorrenza sleale, operazioni di propaganda, manipolazione della ricerca scientifica.Ferdinand Lundberg, Ricchi e straricchi, 1969, trad. Raffaele Petrillo, Cap. VIII Orizzonti filantropici: le fondazioni esentasse, Feltrinelli, Milano
Disciplina giuridica nel diritto comparato Negli ordinamenti di civil law la fondazione è uno specifico tipo di persona giuridica di diritto privato; peraltro, in alcuni ordinamenti (come Francia, Germania e, secondo alcuni autori, Italia) è consentita anche la costituzione di fondazioni prive di personalità giuridica: è la cosiddetta fondazione fiduciaria, dove un soggetto trasferisce ad un altro la proprietà di determinati beni, imprimendo sugli stessi un vincolo di destinazione di natura reale, gravante in perpetuo su tutti i successivi proprietari, che ne limita le facoltà di godimento e di disposizione. Il diritto privato degli ordinamenti di common law, invece, non conosce la fondazione come tipo distinto di persona giuridica, sicché le organizzazioni con finalità filantropiche (charities, sing. charity) seppur spesso denominate fondazioni (foundations) hanno la natura giuridica di trust, corporazioni o, anche, associazioni non riconosciute.
In vari ordinamenti (ad esempio, Francia, Italia, Spagna e Portogallo) la fondazione può essere costituita solo per scopi di pubblica utilità (come quelli culturali, educativi, religiosi, sociali o scientifici); invece, in altri ordinamenti (ad esempio, Germania e Paesi Bassi) è consentita la costituzione di fondazioni per qualsiasi scopo lecito, compresi quelli di utilità privata (quali l'educazione dei figli del fondatore o l'erogazione di rendite ai membri di una famiglia), sebbene possa essere prevista una disciplina differenziata per le fondazioni di pubblica utilità (come in Austria).European Foundation Centre, Comparative Highlights of Foundation Laws
In tutti gli ordinamenti la fondazione si caratterizza per l'assenza di finalità lucrative, il che la fa rientrare tra le organizzazioni non a scopo di lucro (o no profit); esistono, peraltro, ordinamenti che consentono la costituzione di persone giuridiche assimilabili ad una fondazione aventi scopo di lucro, come lAnstalt nel Liechtenstein. L'assenza di finalità lucrative implica il divieto di distribuire gli avanzi di gestione (cosiddetto non-distribution constraint) ma non il divieto di conseguirli: se ci sono, devono essere reinvestiti all'interno della fondazione. D'altra parte, nella maggioranza degli ordinamenti è consentita alle fondazioni la vendita sul mercato di beni e servizi e, quindi, la gestione di un'impresa; mentre in Germania e Svezia non esistono particolari restrizioni a tali attività commerciali, altri ordinamenti impongono limiti più o meno stretti: per lo più quello del collegamento con gli scopi della fondazione o della strumentalità agli stessi.
In Italia In Italia la disciplina giuridica attuale delle fondazioni è contenuta principalmente nel Libro I, Titolo II, Capo II del Codice civile che, peraltro, le tratta unitamente alle associazioni.
Costituzione La fondazione può essere costituita con atto pubblico o con testamento. Riguardo a quest'ultimo, nel silenzio della legge, si ritiene sufficiente il testamento olografo.
Nell'atto costitutivo della fondazione, sia esso atto pubblico o testamento, la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza individuano due atti giuridici distinti, sebbene generalmente uniti nello stesso documento e funzionalmente collegati (sicché la nullità dell'uno si riverbera sull'altro): il negozio di fondazione, negozio giuridico non patrimoniale unilaterale (anche in presenza di più fondatori) con il quale il fondatore manifesta la volontà che venga ad esistenza l'ente; latto di dotazione, negozio giuridico patrimoniale unilaterale con il quale il fondatore attribuisce a tale ente il patrimonio necessario per la realizzazione del suo scopo; nel caso di costituzione con testamento, è un'istituzione di erede o legato.
All'atto costitutivo è normalmente allegato lo statuto della fondazione. L'atto costitutivo e lo statuto devono contenere la denominazione della fondazione, l'indicazione dello scopo, del patrimonio e della sede, le norme sull'ordinamento e sull'amministrazione ed i criteri e le modalità di erogazione delle rendite. Possono inoltre contenere le norme relative all'estinzione della fondazione e alla devoluzione del patrimonio nonché quelle relative alla sua trasformazione.
Anziché stabilire nel testamento tutti i suddetti elementi, il fondatore di solito si limita ad indicare lo scopo della fondazione, i beni ad essa destinati e, spesso, la sua denominazione, demandando ad un erede o legatario, a carico del quale pone un onere, oppure ad un esecutore testamentario l'effettiva costituzione dell'ente. In questo caso non sarà il testamento a fungere da atto costitutivo, ma il successivo atto dell'erede, legatario o esecutore testamentario.
L'atto costitutivo può essere revocato dal fondatore prima che sia intervenuto il riconoscimento, salvo che il fondatore abbia fatto iniziare l'attività dell'opera da lui disposta. La facoltà di revoca non si trasmette agli eredi.
Scopo Come si è visto, lo scopo della fondazione deve risultare dall'atto costitutivo o dallo statuto. Nulla dice il codice civile al riguardo, ma tale silenzio non è interpretato dalla dottrina maggioritaria e dalla giurisprudenza nel senso di lasciare la più ampia libertà al fondatore. Si argomenta, infatti, che i vincoli di destinazione cui viene sottoposto il patrimonio della fondazione si pongono in contrasto con i principi di libera circolazione dei beni e di libero sfruttamento delle risorse economiche, che pervadono l'ordinamento giuridico italiano. Ne segue che tali vincoli possono trovare giustificazione solo se il patrimonio è destinato ad uno scopo di pubblica utilità, con esclusione, quindi, degli scopi di utilità privata.
Tale limitazione colpisce, in particolare, le fondazioni di famiglia, figura che, peraltro, lo stesso codice civile contempla all'art. 28 dove parla di fondazioni "a vantaggio di una o più famiglie determinate". Si ritiene che, anche a fronte di questa espressa citazione, le fondazioni di famiglia siano ammissibili nell'ordinamento italiano, a condizione che perseguano comunque scopi di pubblica utilità. Sicché, si ritiene ammissibile una fondazione a beneficio dei soli membri di una determinata famiglia che si trovino in particolari condizioni soggettive di bisogno, meritevolezza (ad esempio, per gli studi compiuti) o simili, non, invece, una fondazione che abbia come beneficiari tutti i membri di una famiglia in quanto tali.
Dottrina e giurisprudenza, pur nel silenzio del legislatore, non hanno dubbi nel ritenere vietata alle fondazioni la distribuzione di utili.Cfr., tra i molti, P. Cendon (a cura), Commentario al Codice Civile - Art. 1-142, Giuffrè Editore, 2009, pag. 624-625 Infatti, dall'art. 2247 del codice civile, secondo il quale le società sono contraddistinte dallo scopo di "distribuire gli utili", deducono a contrariis che le persone giuridiche private diverse dalle società - associazioni e, appunto, fondazioni - sono, invece, contraddistinte dal divieto di distribuirli.
La giurisprudenza ritiene che i beneficiari dell'attività della fondazione, se identificabili oggettivamente, abbiano un vero e proprio diritto di credito verso l'ente, assimilando la loro posizione a quella derivante da una promessa al pubblico.
Riconoscimento Nell'ordinamento italiano la fondazione acquisisce la personalità giuridica solo con il riconoscimento; in mancanza non dispone di alcuna autonomia patrimoniale, nemmeno imperfetta, a differenza dell'associazione non riconosciuta. Tuttavia, una parte della dottrina vede una fondazione non riconosciuta, dotata di una limitata autonomia patrimoniale, nel comitato.
Il riconoscimento è un provvedimento amministrativo adottato, in esito al procedimento disciplinato dal d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361: dal dirigente dell'ufficio competente secondo l'organizzazione interna di ciascuna regione o provincia autonoma, per le fondazioni che operano esclusivamente nelle materie rientranti nella competenza legislativa regionale, ai sensi dell'art. 117 della Costituzione, e le cui finalità statutarie si esauriscono nell'ambito di una sola regione o provincia autonoma (art. 14 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616); dal prefetto della provincia in cui è stabilita la sede della fondazione, negli altri casi.
L'ufficio regionale competente o la prefettura-ufficio territoriale del governo verificano che siano state soddisfatte le condizioni previste da norme di legge o regolamento per la costituzione della fondazione, che lo scopo sia possibile e lecito e che il patrimonio risulti adeguato alla sua realizzazione. Entro 120 giorni dalla presentazione della domanda di riconoscimento provvedono al riconoscimento e all'iscrizione della fondazione nel registro delle persone giuridiche da loro tenuto. Entro lo stesso termine, qualora ravvisino ragioni ostative all'iscrizione o la necessità di integrare la documentazione presentata, ne danno motivata comunicazione ai richiedenti, i quali, nei successivi 30 giorni, possono presentare memorie e documenti. Se, nell'ulteriore termine di 30 giorni, non viene comunicato ai richiedenti il motivato diniego o non avviene l'iscrizione, questa si intende negata.
Con lo stesso procedimento si procede all'approvazione delle modifiche statutarie e alla loro iscrizione nel registro delle persone giuridiche. In questo sono altresì iscritti: il trasferimento della sede e l'istituzione di sedi secondarie, la sostituzione degli amministratori con indicazione di quelli ai quali è attribuita la rappresentanza, la deliberazione di scioglimento e i provvedimenti che lo ordinano o accertano l'estinzione, le generalità dei liquidatori e gli altri fatti e atti indicati dalla legge o dal regolamento.
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