Lonere della prova è un principio giuridico di tipo logico-argomentativo in base al quale chi vuole dimostrare l'esistenza di un fatto ha l'obbligo di fornire le prove per l'esistenza del fatto stesso.
Evoluzione storica Sorto nella forma della locuzione latina giuridica affirmanti incumbit probatio (lett.: "la prova spetta a chi afferma"), ovvero onus probandi incumbit actori (alla lettera 'l'onere della prova è a carico di chi fa valere in giudizio un diritto), oppure onus probandi incumbit ei qui dicit, non ei qui negat (alla lettera: 'l'onere della prova è a carico di chi afferma qualche cosa, non di chi la nega'), fa parte dei brocardi che esprimono un principio fondamentale del diritto romano.
Enunciazioni di tale principio si possono riscontrare nei Digesta (22, 3, 21) in cui si leggono le parole del giurista Paolo «Probatio ei incumbit qui dicit, non qui negat» (spetta a chi dice, non a chi nega) e «semper necessitas probandi incumbit illi qui agit».Cfr. anche Iustiniani Istitutiones, 2, 19, 4. Anche nel Corpus iuris civilis (4, 19, 23) si legge una disposizione valida sia per Diocleziano sia per Massimiano, che esprime proprio tale principio: Actor quod adseverat probare se non posse profitendo reum necessitate monstrandi contrarium non adstringit, cum per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit. (lett: "l'accusatore, dichiarando di non poter provare ciò che afferma, non può obbligare il colpevole a mostrare il contrario, perché, per la natura delle cose, non c'è nessun obbligo di prova per colui che nega il fatto").
Generalità L'istituto giuridico, nel diritto processuale, è risalente al diritto romano e presente in tutti gli ordinamenti moderni: tocca a chi promuove un giudizio fornire le prove dei fatti posti a fondamento della propria pretesa, non a chi resiste negarli. Se i fatti non sono provati, il giudice civile deve respingere la domanda, senza la possibilità di ricorrere a un non liquet; quanto al giudizio penale, per il medesimo principio è compito di chi accusa portare le prove delle proprie affermazioni, non di chi si difende.
Tuttavia, il metodo che esso esprime travalica le diverse aree del diritto processuale (civile e penale) in cui è nato, essendosi sviluppato come argomento anche in ambito logico-filosofico.
Nel diritto civile Nel caso in cui il giudice non ritenga di avere elementi sufficienti per decidere riguardo a due versioni differenti fornite dalle parti in conflitto, non potendo rifiutarsi di decidere, deve far applicazione della regola dell'"onere della prova", secondo cui deve accogliere la versione del fatto prospettata dalla parte su cui non grava l'onere della prova (quand'anche tale ultima versione risulti non sufficientemente dimostrata). Francia Questa regola è passata nel diritto contemporaneo francese, dove l'articolo 9 del codice di procedura civile enuncia «Spetta ad ogni parte di provare conformemente alla legge i fatti necessari al successo della propria pretesa». Italia Tale regola è prevista dall'articolo 2697 del Codice Civile, secondo cui chi chiede il giudizio su un diritto di cui "dice" o "afferma" i fatti costitutiviV. Ronco Alberto, Su chi grava l'onere di provare il contenuto di un documento spedito in busta chiusa? (nota a Cass., sez. III, 12 maggio 2005 n. 10021), Giur. it., fasc. 4, 2006, pag. 794., deve assumere l'impegno implicito di provare ciò che afferma, con la conseguente responsabilità dell'eventuale difetto o insuccesso di quella prova. La regola ha carattere residuale, in quanto va applicata solo ai giudizi in cui un fatto contestato rilevante per la decisione rimanga sfornito di prove.
Costituiscono eccezioni al principio onus probandi incumbit actori le presunzioni, che operano in ambiti particolari, caratterizzati da una responsabilità diversa dalle regole ordinarieZingales Ignazio, Sulla legittimazione ad agire e sull’onere della prova nei giudizi di risarcimento del danno ex art. 2051 c.c. (nota a Trib. Trani 14 maggio 2014), Diritto di Famiglia e delle Persone (Il), fasc. 4, 2014, pag. 1512. Frignani Aldo, L'onere della prova nelle cause risarcitorie da illecito antitrust, Dir. economia assicur. (dal 2012 Dir. e Fiscalita' assicur.), fasc. 4, 2011, pag. 1323. Scarantino Emiliano, Sulla responsabilità per danni da cosa in custodia e onere della prova, Giust. civ., fasc. 7-8, 2009, pag. 1711. Dagasso Pier Franco, La responsabilità del maestro di sci tra onere della prova e contatto sociale (nota a Cass., sez. III, 3 febbraio 2011, n. 2559), Diritto e Fiscalita' dell'assicurazione, fasc. 1, 2013, pag. 73. Gavazzi Laura, Più leggero l'onere della prova per i genitori, nell'ipotesi di danni cagionati dai figli minori (nota a Cass., sez. III, 18 gennaio 2006 n. 831), Resp. civ. e prev., fasc. 6, 2006, pag. 1073. Cingano Valentina, Onere della prova ed elemento soggettivo nell'azione di responsabilità contro la p.a. per il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, Diritto Processuale Amministrativo, fasc. 2, 2013, pag. 559. Greco Gianleo Giovanni, Responsabilità da cose in custodia della struttura alberghiera: rilevanza del rapporto di causalità ed onere della prova (nota a Cass., sez. III, 28 novembre 2007 n. 24739), Resp. civ. e prev., fasc. 3, 2008, pag. 575.: la praesumptio iuris et de iure è invincibile, la praesumptio iuris tantum inverte solo l'onere della prova.
In ogni caso, per il principio del iura novit curia il giudice può autonomamente integrare le motivazioni in diritto eventualmente insufficienti.
Nel diritto penale "Se già un antico brocardo affermava che in criminibus non debent esse praesumptiones, sed clarae probationes, l’assunzione nel diritto vigente del principio del libero convincimento quale fulcro del momento valutativo delle prove da parte del giudice rende assai problematica l’ammissibilità nel sistema delle prove penali di presunzioni sfavorevoli all’imputato, tanto assolute che relative, siano esse di creazione legislativa o giurisprudenziale"Alessandro Corda, RICOSTRUZIONI DOGMATICHE E DINAMICHE PROBATORIE: L’IMPUTABILITÀ PENALE TRA COLPEVOLEZZA E AFFIRMATIVE DEFENSES, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc.1, 2015, pag. 238..
Italia Nell'ambito penale, sin dal codice toscano di Pietro Leopoldo, è stabilita "la presunzione di non colpevolezza, con l'onere della prova della responsabilità gravante sull'accusa («In quanto alle prove ogni accusato deve essere assoluto, subito che non vi sono prove contro di lui, senza obbligarlo a provare che non abbia commesso il delitto che gli è stato imputato» (§ 30))"Giovanni Maria Flick, DALLA LEOPOLDA ALLA LEOPOLDINA. UN PASSO INDIETRO O UN RITORNO AL FUTURO?, Cassazione Penale 2015, pag. 2526B, fasc. 7-8.. Tale principio - che non è valido in ambito civilistico, dove non sempre l'onere della prova è a carico del ricorrente - "è, nelle dottrine e nella prassi dell'Ottocento, anzitutto un dogma che consacra la supremazia conoscitiva del giudice penale rispetto all'accertamento che si raggiunge in sede civile (...) dalla tensione dell'accertamento penale verso il vero scaturisce il dovere di iniziativa officiosa del giudice nella acquisizione della prova, al punto che l'obiettivo della verità materiale riflette una concezione monistica che non dà spazio ad una divisione della conoscenza tra le parti. Persino l'onere della prova viene inteso come ostacolo all'accertamento del fatto"Ennio Amodio, DALLA INTIME CONVICTION ALLA LEGALITÀ DELLA PROVA, Riv. it. dir. e proc. pen., fasc.1, 2012, pag. 19..
Tale regola è oggi rinforzata dal rango costituzionale che statuisce il principio della presunzione d'innocenza fino a prova contrariaTONINI, Iniziativa d'ufficio del giudice e onere della prova tra principio di imparzialità e funzione cognitiva del processo penale, Cassazione penale, 2011, § 1, p. 2010..
Si tratta, comunque, di un metodo di ricerca della verità materiale e non di una negazione della stessa possibilità di svolgimento del processoLamenta che, nell'esercizio del diritto di legittima difesa, si abbiano "episodi di criminalizzazione dei cittadini costretti a difendere se stessi, i propri cari e i propri beni", la relazione introduttiva alla proposta di legge Atto Camera n. 3434 della XVII legislatura.. Il principio dell'onere della prova non è smentito dal fatto che il cittadino, a carico del quale siano presenti sufficienti indizi di reità, debba sostenere un processoNella seduta del 12 aprile 2017 alla Camera dei deputati si è chiesta l'inversione dell'onere della prova, in tema di reato commesso ai danni dell'autore di una violazione di domicilio, con le seguenti parole: "oggi entrano in casa mia, mi rubano, io reagisco, devo io dimostrare che sono stato invaso da uno nella mia proprietà e che ho agito per legittima difesa e che non c'è stato un eccesso di legittima difesa. Quello che noi chiediamo, una richiesta di civiltà giuridica, è che l'onere sia inverso cioè uno è entrato in casa mia, io ho reagito, io ho agito per legittima difesa, dovrà essere lui a dimostrare che evidentemente io ho avuto un eccesso di legittima difesa" (XVII legislatura, Camera dei deputati, Assemblea, resoconto stenografico N. 779, 12 aprile 2017, p. 76).: l'essere rinviati a giudizio non inverte l'onere della prova, perché sarà sempre il pubblico ministero a dover dimostrare la commissione del reatoG. DeLuca, Il contraddittorio nella formazione della prova e la decisione sulla quaestio facti, in Il libero convincimento del giudice penale. Vecchie e nuove esperienze, 2004, p. 29..
Il codice penale prevede però attualmente eccezioni circa i reati di ingiuria e diffamazione, rappresentante dal principio dell'esclusione della prova liberatoria, salvo i casi previsti dalla legge.
Portogallo Il Decreto n. 37/XII, che regolava l'“illecito arricchimento”, è stato caducato dallAcórdão n. 377/2015 del Tribunale costituzionale lusitano perché "il comportamento penalmente rilevante che si consuma attraverso la mera incompatibilità tra ricchezza dichiarata e quanto effettivamente posseduto comporta che gravi sull'accusato l'onere di giustificare siffatta incompatibilità, con evidente violazione del principio di presunzione di innocenza (principio che, com'è noto, fa ricadere a carico della pubblica accusa l'onere della prova e non sull'imputato il dovere di dimostrare la propria innocenza)"Romano Orrù, Anna Ciammariconi, LA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PORTOGHESE NEL BIENNIO 2015-2016, Giurisprudenza Costituzionale, fasc.5, 1 OTTOBRE 2017, pag. 2217.. Consiglio d'Europa Nel caso Telfner c. Austria, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che la presunzione di innocenza di cui all'articolo 6 paragrafo 2 CEDU risulterebbe violata se l'onere della prova fosse traslato dall'accusa alla difesaCEDU, sentenza 20 marzo 2001, ricorso n. 33501/96, par. 15.. Canada Una parziale presunzione in ambito penale è prevista nel codice penale canadese, per l'omissione di soccorso in caso di un incidente stradale. Mentre sull'accusa grava il tradizionale onere penale della prova (secondo lo standard oltre un ragionevole dubbio), spetta all'imputato dimostrare che non si sia allontanato dalla scena del delitto per sfuggire alla responsabilità civile o penale, purché l'accusa sia in grado di provare gli altri elementi del reato: qualificato come "onere invertito", esso è stato ritenuto un limite giustificato al principio di non colpevolezza, ai sensi della sezione 1 della Carta dei diritti e delle libertà del CanadaR v T (1985), 18 CCC (3d) 125, 43 CR (3d) 307 (Corte di appello della Nova Scotia); R v Gosselin (1988), 45 CCC (3d) 568, 9 MVR (2d) 290 (Corte d'appello dell'Ontario)..
Nel diritto tributario Francia