I metodi alternativi di risoluzione delle controversie, (noti in forma abbreviata come ADR dall'acronimo inglese di Alternative Dispute Resolution), sono una serie di istituti e procedimenti di risoluzione di controversie di natura giuridica attinenti a diritti disponibili e alternativi rispetto ai contenziosi giurisdizionali, al fine di risolvere una vertenza in via extragiudiziale.
Generalità Il ricorso alle ADR al posto del processo convenzionale si può pattuire nel contratto e mettere per iscritto, come ad esempio accade nel contratto di compravendita internazionale; e possono essere usate sia negli ordinamenti giuridici di civil law che di common law. Il ricorso a tali strumenti soprattutto nell'ambito del contenzioso in ambito commerciale, ha visto progressivamente forte incremento rispetto al ricorso alla giustizia ordinaria perché hanno il vantaggio di permettere una veloce ed efficace risoluzione dei conflitti insorti, con costi inferiori e maggiore riservatezza.
La scelta di ricorrere ad esse è libera e, nei contratti, si può negoziare eccetto nel caso del diritto di famiglia, che riguarda i divorzi. Nel caso delle dispute commerciali, le ADR vengono anche offerte dalla Camera di commercio internazionale (CCI), che si occupa anche di normarle (regole di mediazione e arbitrato).
Contemporaneamente, le parti contraenti possono pure scegliere l'ordinamento giuridico e la giurisdizione sotto alla quale deve avvenire siccome possono scegliere liberamente la nazione nella quale si seleziona la corte che si occuperà del caso. Quindi, le parti possono scegliere un ordinamento di diritto anglosassone, diritto continentale o uno dei due ibridato con la Sharia; dopodiché, scelgono la nazione precisa, ognuna con le proprie leggi (e.g. corti inglesi, francesi, tedesche, italiane, statunitensi, canadesi...). In svariati paesi, esistono anche alcuni centri di gestione delle ADR. Siccome la scelta dell'ordinamento e della giurisdizione sono libere, in teoria le parti possono accordarsi sull'ordinamento e giurisdizione ritenuti migliori (un abuso di questa libertà di scelta è noto come forum shopping, simile all'espressione tax shopping).
Analisi Tipologie Vi sono quattro tipi, ovvero l'arbitrato (che può anche essere arbitrato internazionale e arbitrato tra stati), la mediazione civile, il negoziato e la (mediazione familiare. I primi tre tipi invece si applicano a una vasta casistica. Riguardo alle caratteristiche generiche, si posono riassumere:
il negoziato è un dialogo diretto tra le parti senza che una terza parte intervenga per fare da mediatore. La decisione finale non è vincolante tra le parti, ragion per cui non accade nulla dal punto di vista penale se una o entrambe le parti non adempiono a quanto pattuito.
la mediazione civile (in ambito legale, per distinguerla da una generica mediazione che può essere linguistica e culturale) è un dialogo diretto tra le parti con la presenza di un mediatore esperto per facilitare il dialogo, fare emergere un terreno comune e maneggiare il conflitto tra le parti anche nel momento in cui il dialogo sembri arenarsi. Il mediatore ha il solo ruolo di mediatore, facilitatore e assistente, siccome non fa da avvocato per una delle due parti, non può sbilanciarsi e non può prendere decisioni, però può suggerire una possibile risoluzione, la proposta del mediatore. La decisione finale non è vincolante tra le parti, ragion per cui non accade nulla dal punto di vista penale se una o entrambe le parti non adempiono a quanto pattuito.
l'arbitrato (che può essere consiste nell'affidamento della causa a una terza parte, l'arbitro, che prende una decisione in totale autonomia. A differenza della negoziazione e mediazione, la decisione finale è vincolante per entrambe le parti ma, siccome il decisore non è un giudice ma un arbitro, l'arbitrato non è il processo vero e proprio, con tutti i suoi rischi e costi in termini di tempo e denaro. Le parti non hanno il controllo del processo di decisione siccome non intervengono ed è una terza parte a decidere in modo indipendente. Nell'arbitrato, si può anche scegliere il numero di arbitri che si occupano del caso, da 1 a 3.
la mediazione familiare riguarda il diritto di famiglia ad esempio, due persone sposate compiono un divorzio collaborativo e consenziente, cioè uno scioglimento del matrimonio con annessa suddivisione dei beni e adozione del figlio/i tra i due divorziati.
Si ricorda che gli incontri si possono tenere anche a distanza, in modo tale da rendere tutte le parti coinvolte raggiungibili in primis in caso di impossibilità di incontrarsi di persona (per la distanza geografica o per incidenti), fermo restando che il canale internet si può usare anche nei comuni processi in tribunale.
Scelta dell'ADR e polarizzazione La scelta di un tipo rispetto all'altro deriva perlopiù da quanto potere vogliono mantenere o cedere le parti in un processo di decisione e, contemporaneamente, da quanto sia vincolante la decisione finale. A tutto ciò, si affianca il costo, siccome un'ADR pattuito in un contratto si apre inviando una richiesta compilata all'ente che se ne occupa, pagandogli una tassa non restituibile e pagando il costo finale. In generale, l'arbitrato costa di più della mediazione e a sua volta l'arbitrato con tre arbitri costa più di quello con uno solo. Le parti possono decidere di dividere in due le spese, per evitare opportunismi di una parte o un carico troppo oneroso in una sola delle due parti. Se si desidera tenerla online (ODR) a priori o in caso di impossibilità a riunirsi, si può scrivere esplicitamente che si vuole tenere online, in un canale apposito offerto per le ADR.
Pertanto, si nota come si sia formata una sorta di polarizzazione tra l'arbitrato e la mediazione e negoziazione insieme e che sta alla base della negoziazione e decisione delle ADR da adottare: l'arbitrato è costoso e le parti in conflitto non hanno controllo sulla decisione finale, ma essa è largamente esente da rischi perché vincolante e non c'è rischio che una discussione si areni completamente; la mediazione e negoziazione sono meno costose e le parti in conflitto hanno il massimo controllo sulla decisione finale, ma essa non è vincolante e c'è il rischio che la discussione si areni completamente. +#Alto controllo per le partiBasso costoDecisione vincolanteAssenza di rischio di mancato accordoNegoziazione, MediazioneVV no noArbitrato no noVV A questi fattori, si affianca la scelta dell'ordinamento giuridico e giurisdizione ritenuta migliore.
La sezione dedicata nel modello di contratto di compravendita internazionale (CCI) La sezione ad hoc per le ADR in un contratto di compravendita, laddove c'è possibilità di negoziazione dell'ADR, può contenere le seguenti informazioni e sezioni da compilare:
Risoluzione delle controversie Le varie opzioni sono affiancate da un quadrato o simili da crocettare siccome c'è libera scelta; le opzioni sono Mediazione, Arbitrato, Negoziazione (può essere assente perché scartata a priori) e Contenzioso. La scelta dell'ultima implica la rinuncia alle ADR. Le ADR si possono selezionare tramite due modelli: nel primo, si può effettuare una sola scelta (ciò si può anche indicare con piccole rinunce come "Le soluzioni che seguono sono alternative: le parti non possono sceglierle entrambe."). Nel secondo, si opta a prescindere per una negoziazione o mediazione e, se dopo alcune settimane è infruttuosa, si passa automaticamente all'arbitrato come soluzione incisiva. Un esempio di secondo modello può essere "Le parti non ricorrono all'arbitrato a meno che i tentativi in buona fede di risolvere la controversia con l'aiuto di un mediatore non abbiano prodotto un risultato soddisfacente entro XXX settimane". Un'ulteriore dichiarazione può indicare per cosa si opta automaticamente se non si effettuano scelte. Dopodiché, uno spazio vuoto lascia la libera scelta del luogo in cui si terrà l'ADR o il comune processo. Dalla scelta del luogo, derivano a cascata la scelta dell'ordinamento giuridico e della giurisdizione. In più, nel caso preciso dell'arbitrato e mediazione, si può preparare una casella in cui si sceglie di affidarsi invece alle regole della CCI. Nel preciso caso dell'arbitrato, si può decidere il numero degli arbitri (uno o tre). Con una dichiarazione esplicita, si possono suddividere le spese (tasse e commissioni) tra le due parti in conflitto. Infine, si può pattuire la lingua in cui avverrà la mediazione o arbitrato, dettaglio importante se la disputa è internazionale perché la transazione sottesa è internazionale. Di solito, la lingua degli affari internazionali al 2021 è l'inglese. In caso di bassa comprensione dell'inglese, si può fare ricorso a uno o più traduttori.
Pregi e limiti delle ADR Le ADR hanno pregi e difetti. Riguardo ai pregi, rispetto al comune processo in tribunale:
Possibilità di negoziare quale dei tre tipi fondamentali sia il migliore in base ai costi, rischi e controllo del processo decisionale Possibilità di suddividere i suoi costi tra le parti Possibilità di controllare il processo decisionale o, in alternativa di affidare tutto il potere decisionale a una terza parte esperta Costi minori rispetto a un comune processo Tempi più ristretti Possibilità di evitare l'intasamento dei tribunali e di porre involontariamente ostacoli alla giustizia Possibilità di scegliere l'ordinamento giuridico Possibilità di scegliere la giurisdizione Garanzia di anonimato e svolgimento in sede privata o in un canale online privato (se il processo si tiene in tribunale, il contenzioso viene a galla anche se si tiene a porte chiuse e rischia di attaccare la reputazione di una o entrambe le parti) Nessun bisogno di utilizzare avvocati e di accollarsi il loro costo (nel caso limite, si usa un mediatore esperto) Basato sul dialogo o su una scelta effettuata da un arbitro (il processo decisionale non si basa mai su uno scontro diretto, con reclamante, accusato e avvocato) Possibilità di utilizzare un canale online ad hoc (essendo anche ODR, non serve l'incontro faccia a faccia)
Per contro, le ADR possono non portare a un esito se le parti incorrono in un conflitto ingestibile e se la decisione non è vincolante (una o entrambe le parti possono non seguirla). In più, se è presente un enorme sbilanciamento di potere tra le due parti, le ADR potrebbero essere inefficaci e andrebbero scartati. Se si fa un ricorso ma, come appena accennato, sono infruttuosi, una o entrambe le parti hanno perso tempo e denaro siccome le ADR hanno comunque un loro costo. Le ADR sono poi utilizzabili se il caso non è eccessivamente complesso. Infine, se l'inadempienza è collegata a un atto criminale, bisogna necessariamente portare la causa, prove, testimonianze e le testimonianze di esperti nel campo in aula insieme a un avvocato.
Nel diritto internazionale Norme di Arbitrato e Mediazione (CCI) La Camera di commercio internazionale (CCI) ha delle regole comuni su cui si basano la mediazione e arbitraggio. Chi le conosce, anche se non opera direttamente nel campo, può offrire una consulenza in merito.