Il common law è un modello di ordinamento giuridico, di origine britannica, basato sui precedenti giurisprudenziali più che sulla codificazione e in generale su leggi e altri atti normativi di organi politici, come invece accade nei sistemi di civil law, derivanti dal diritto romano.

È un sistema nativo dell'Inghilterra medievale, successivamente diffusosi nei Paesi anglosassoni e negli Stati del Commonwealth. La locuzione common law può assumere altri significati a seconda del contesto.

Storia Le origini e gli "Ordalia"

Dopo la partenza dei Romani dalla Britannia, le popolazioni locali iniziarono ad amministrare la giustizia locale con consuetudini del posto, non scritte o raccolte in codici emessi dai sovrani, sovente applicate in maniera arbitraria. I processi si svolgevano generalmente davanti ad assemblee pubbliche (moots), che vagliavano le opposte ragioni dei contendenti. Per risolvere le controversie, si faceva largo ricorso ad istituti, come il giuramento e l'ordalia. Le forme di procedura erano in comune con quanto avveniva all'epoca negli Stati dell'Europa continentale influenzati dal diritto germanico. Principale mezzo di prova era il giuramento. Chi, convenuto o imputato (la distinzione tra processo civile e processo penale emergerà solo in tempi storici successivi), intendeva sostenere le sue tesi difensive, doveva giurare sulla loro corrispondenza al vero. Ciò non era comunque risolutivo, in quanto rendeva necessario che diverse persone (compurgators, o congiurati, nel senso di coloro che giurano insieme), in numero variabile a seconda della gravità del reato contestato o dell'importanza del diritto controverso, giurassero a loro volta sul fatto che la sua affermazione era stata clean and without perjury.

Nel diritto germanico tali compurgators (definiti aidi dai longobardi) non giuravano tanto sulla veridicità dei fatti asseriti dal giurante principale, ma sul fatto che questi fosse persona degna di fede. La procedura del giuramento, che era improntata ad un rigido formalismo, pena l'irrilevanza, si basava sul timore della pena che sarebbe toccata allo spergiuro nella vita ultraterrena. Non poteva ricorrere al giuramento chi fosse di condizione servile, chi fosse stato colto in flagrante o colui che fosse un noto spergiuro. Nel caso di costoro – come di colui, pure non rientrante nelle categorie anzidette, che non fosse comunque in grado di portare il richiesto numero di compurgators a sostegno delle sue tesi – si ricorreva all'ordalia o giudizio di Dio. L'ordalia avveniva in varie forme: il ferro rovente, in cui l'accusato doveva compiere nove passi con in mano un ferro arroventato; i vomeri roventi, in cui ad essere incandescenti erano i nove vomeri su cui si doveva camminare scalzi; lacqua bollente, in cui si doveva immergere la mano in una pentola d'acqua che bolliva. La parte offesa da queste prove veniva quindi bendata. Dopo tre giorni, la fasciatura era tolta e, dal grado di guarigione della ferita, si ricavava la prova se quanto affermato corrispondeva o meno a verità.

Altra variante era quella dell'acqua fredda, riservata ai non liberi. Si benediceva uno stagno e vi s'immergeva l'accusato, legato ad una corda. Se questi affondava almeno fino ad un punto segnato sulla corda, era segno che l'acqua benedetta aveva accettato il sottoposto alla prova, in quanto non spergiuro. Riservato agli ecclesiastici era poi il boccone maledetto, prova che si riteneva superata se colui ad essa sottoposto riusciva ad inghiottire (senza masticarlo) un pezzo di pane a cui era stata mischiata una piuma.

La conquista normanna e il trattato di Glanvill

Dopo la conquista normanna dell'Inghilterra e la proclamazione di Guglielmo il Conquistatore a re d'Inghliterra nel 1066, il nuovo sovrano importò sull'isola il diritto normanno con le relative tradizioni, soprattutto il rapporto di vassallaggio tra il Re (proprietario di tutte le terre) e i suoi sudditi (ai quali, in cambio della loro fedeltà, erano concessi i fondi e la loro tutela e sicurezza).

A differenza del feudalesimo continentale, caratterizzato da tendenze centrifughe, il feudalesimo inglese, fortemente accentrato verso il Re, si strutturò fin dall'inizio su tre livelli:

il Re, proprietario originario di tutte le terre del Regno; i diretti vassalli del Re, detti tenants-in-chief o Lords; i vassalli dei Lords, detti tenants.

In questa fase, in Inghilterra esisteva una pluralità di ordinamenti giuridici sovrapposti, ciascuno con una sua giurisdizione. Oltre alla giurisdizione regia centrale, amministrata dalla corte reale, esistevano la giurisdizione locale dei Lords, la giurisdizione ecclesiastica e i resti delle giurisdizioni anglosassoni precedenti la conquista normanna. Tuttavia, già alla fine del XII secolo, si era affermato il principio cardine del common law per cui la pratica delle Corti centrali è ritenuta consuetudine del Regno, come attestato nel Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae, scritto su richiesta del re Enrico II d'Inghilterra da Ranulf de Glanvill, considerato la prima opera dottrinale di common law.

Esso contiene:

la descrizione delle partizioni del diritto più sviluppato all'epoca (procedura; diritto criminale; diritto dei beni); la dipendenza della procedura dal sistema dei Writs; la notevole influenza del diritto romano.

La giustizia regia e il sistema dei Writs

La corte regia sviluppò un suo ruolo superiore, nel sistema feudale, in tre ipotesi (carattere interstiziale):

Amministrazione dei Pleas of the Crown, per le questioni attinenti al Re (come proprietario) o la dignità della Corona e, in seguito, per la giurisdizione penale (intendendo il crimine come turbativa della pax regis); Controllo sulle Corti feudali (a favore di chi non avesse ricevuto giustizia per qualsiasi motivo; il rimedio consisteva nell'accusa dei giudici feudali di fronte alla corte regia, a rischio di pene severe); Amministrazione della giustizia fra i Lords, diretti vassalli del Re.

La giustizia centrale era amministrata inizialmente solo dai chierici, soggetti di estrazione ecclesiastica poiché erano le uniche persone istruite all'epoca. I chierici della cancelleria regia concedevano a coloro che avevano subito un torto e che ne facevano richiesta, dietro pagamento di una somma, un Writ, cioè un ordine scritto inviato dal Re al suo funzionario, lo sceriffo. Nel Writ erano riassunte le pretese dell'attore, il tipo di lesione, l'organo giurisdizionale competente, la procedura da seguire per ottenere una decisione e il rimedio da concedere. Il Writ veniva poi istruito dallo sceriffo presso la curia regis, l'assemblea, presieduta dal Re, con il compito di giudicare il caso, situata nella Westminster Hall a Londra. Presto poi venne creato il Magnum Concilium, un'assemblea di soli giudici poiché il Re (all'epoca Enrico I) non aveva la possibilità di essere sempre presente.

In linea di principio il contenuto del Writ era libero, consistendo l'atto in una descrizione del fatto e delle richieste; in pratica tuttavia i chierici utilizzavano sempre le stesse bozze (forms), tanto che a poco a poco il contenuto del writ venne a coincidere con l'azione. L'invenzione di un nuovo tipo di writ (form of writ) dava luogo così alla creazione di un nuovo tipo di azione (form of action) e, in ultima analisi, a una nuova branca del dirittoTale possibilità fu abolita con le Provisions of Oxford.

La separazione delle Corti di Common Law dalla Curia Regis

Sotto il regno di Enrico III (1216-1272), tre Corti di Common Law si separarono dalla Curia Regis: il King's Bench con funzioni penali e di giudizio contro le turbative della pace del Regno, la Court of Common Pleas con il compito della giurisdizione civile e la Court of Exchequer che giudicava casi tributari. Con la separazione dalla Curia Regis, i giudici delle Corti di Common Law persero il potere di amministrare la giustizia del caso concreto in deroga alle procedure di common law. Questo potere era loro concesso fino a quando avevano fatto parte della Curia, derivando dal Re la facoltà di creare nuovo diritto. Staccate dal Re, la legittimazione delle Corti divenne sapienziale.

Il potere di amministrare la giustizia del caso concreto rimase al Cancelliere del Re, in genere un ecclesiastico, che sovvertiva le decisioni di Common law in base ai principi d'equità del diritto canonico. Prima della separazione, le Corti regie acquisirono il potere di controllare l'operato di qualsiasi organo amministrativo o corte locale tramite i prerogative writs. Gradualmente, i giudici delle tre Corti di Westminster Hall vennero scelti sempre più tra i narratores, cioè gli avvocati (antenati dei barrister moderni) praticanti davanti a quelle stesse Corti, e non più tra gli ecclesiastici. Dalla metà del XIV secolo, i giudici superiori vennero scelti esclusivamente fra i narratores, che si erano associati nell'Order of the Coif e si erano stanziati nel Serjeant's Inn con l'appellativo di Serjeants at Law.

La giuria

Nel 1179 Enrico II sancisce la riforma della Magna Assise. Il sistema delle assizes prevedeva che alcuni giudici delle Corti centrali venissero inviati in periferia a giudicare di questioni determinate (on commission), come risultanti dal verdetto reso sulla contesa da una giuria di 12 testimoni (i Recognitores), convocati e interrogati dal giudice. La divisione netta, negli ordinamenti di common law tra punto di fatto, di competenza della giuria, e punto di diritto, di competenza del giudice, nasce con questa riforma.

Nel 1215, il Quarto concilio Laterano vietò ai chierici di partecipare ad ogni forma di ordalia. Conseguenza fu che l'ordalia, basata sul giudizio di fronte a Dio, iniziò ad essere abbandonata per le forzature degli avvocati, che cercavano di estendere l'applicazione delle forms of action per giuria.

Le "Provisions of Oxford"

Nel 1258, a seguito della rivolta di alcuni baroni i quali mettevano in discussione il potere dei Chierici accusandoli di avere un potere eccessivo e spesso arbitrario che portò alla seconda guerra dei baroni, venne emanata una riforma, le Provisions of Oxford, che vietavano alla Cancelleria di emettere nuovi writs. A causa di questo divieto, le azioni processuali esperibili furono fissate e, tramite altre finzioni e forzature, i common lawyers estesero queste azioni alle nuove fattispecie via via che si presentavano.

Nello stesso periodo iniziò a stabilirsi la prassi di Stare decisis, cioè di seguire il precedente, anche per ragioni di certezza del diritto e per semplificare il lavoro dei giudici e degli avvocati, ostili a cambiamenti bruschi di un diritto altamente formalizzato. Questo principio è il diretto antenato della moderna Rule of Law, per cui nessun potere può essere esercitato al di fuori dei limiti e delle modalità stabilite dalla legge.

Il pleading La diffusione della giuria come organo competente a decidere della questione di fatto (la questione di diritto era attribuita al giudice) rese il pleading compito principale degli avvocati. Il pleading consisteva nell'accurata preparazione del punto di fatto giuridicamente rilevante da far decidere alla giuria. Il punto deve consistere in un'affermazione (issue) di parte negata dalla controparte, consentendo alla giuria di decidere in termini di vero o falso. La procedura del diritto penale conserva la stessa struttura di fondo:

L'accusa presenta i fatti ascritti all'imputato; L'imputato può rispondere con il Plea of innocence: negando i fatti (general traverse); negando alcuni fatti determinanti, come l'ascrivibilità (special traverse); ammettendo i fatti e aggiungendone altri (confession and avoidance), con spostamento d'issue ove l'accusa neghi i nuovi fatti;