La direttiva 2012/28/UE del Parlamento europeo e del Consiglio introduce nell'ordinamento una "disciplina per garantire la possibilità di taluni utilizzi delle opere protette dal diritto d'autore o da diritti connessi per le quali non è stato individuato o rintracciato un titolare degli stessi diritti (cosiddette opere orfane)", presenti nelle collezioni di biblioteche, istituti di istruzione o musei, accessibili al pubblico, o di archivi o istituti per il patrimonio cinematografico o sonoro, per scopi connessi con la loro missione di servizio pubblico. Entrata in vigore il 28 ottobre 2012 e da recepire entro il 29 ottobre 2014, è stata recepita nell'ordinamento italiano con D.Lgs. 10 novembre 2014, n. 163.

Ciò si rende necessario perché, nel caso delle opere orfane, non è possibile ottenere il consenso del titolare dei diritti che occorre per la riproduzione e la messa a disposizione del pubblico delle opere e di altri contenuti protetti (v. direttiva 2001/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, recepita nell'ordinamento italiano con d.lgs. 68/2003, che ha modificato la L. 633/1941; v. anche i considerando nn. 6 e 7 della direttiva).

La direttiva, inoltre, rammentato (v. considerando n. 3) che l'istituzione di un quadro giuridico che promuova la digitalizzazione e la diffusione di opere orfane rientra nella azioni fondamentali dell'agenda digitale europea, evidenzia (v. considerando n. 8) – che la coesistenza di approcci differenti al riconoscimento dello status di opera orfana nei diversi Stati membri può ostacolare il buon funzionamento del mercato interno, nonché l'utilizzo delle opere orfane e l'accesso ad esse in altri paesi.

Italia

Al fine indicato, l'art. 1 del D.Lgs. 163 inserisce nella legge 633/1941, in materia di protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio, gli articoli da 69-bis a 69-septies.

Definizione di opera orfana (art. 1, capoverso art. 69-quater, commi 1, 12 e 13)

Si definiscono orfani un'opera o un fonogramma di cui, al termine di una ricerca diligente (v. infra), non è stato individuato o, anche se individuato, non è stato rintracciato, alcun titolare dei diritti (art. 69-quater, co. 1).

Non possono essere considerate orfane le opere in commercio (art. 69-quater, co. 12).

Restano impregiudicate le disposizioni in materia di opere anonime o pseudonime (recate dalla L. 633/1941) (art. 69-quater, co. 13).

Ambito di applicazione (art. 1, capoverso art. 69-ter)

La nuova disciplina si applica:

alle opere e ai fonogrammi di prima pubblicazione o (in caso di mancata pubblicazione) di prima diffusione in uno Stato membro dell'UE (art. 69-ter, co. 1, alinea), considerate orfane; alle opere e ai fonogrammi, mai pubblicati o diffusi, che siano stati resi pubblicamente accessibili con il consenso dei titolari dei diritti (ad es., una tesi di laurea), e che siano stati depositati entro il 29 ottobre 2014. In tale ultimo caso, le utilizzazioni sono consentite solo se è ragionevole presumere, sulla base di documentate espressioni di volontà, che i titolari dei diritti non si opporrebbero a tale utilizzo (art. 69-ter, co. 2).

Con riferimento al termine del 29 ottobre 2014, l'analisi di impatto della regolamentazione (AIR) evidenzia che lo stesso è stato introdotto, utilizzando una possibilità conferita dall'art. 1, paragrafo 3, della direttiva, per segnare un discrimine temporale: solo per le opere depositate entro tale data occorrerà effettuare la ricerca diligente prima di poter qualificare le stesse come "orfane". Dopo tale data, l'autore sarà chiamato a firmare una liberatoria per il suo eventuale utilizzo quale "opera orfana".

Si tratta, in particolare, di opere e fonogrammi appartenenti alle seguenti categorie:

libri, riviste, quotidiani, rotocalchi o altre pubblicazioni, nonché opere cinematografiche o audiovisive e fonogrammi, conservati da biblioteche, istituti di istruzione o musei, accessibili al pubblico, o da archivi o istituti per il patrimonio cinematografico o sonoro (art. 69-ter, co. 1, lett. a) e b)); opere cinematografiche o audiovisive e fonogrammi prodotti da emittenti di servizio pubblico fino al 31 dicembre 2002, o da queste commissionati entro tale data per un uso proprio esclusivo o per uso esclusivo di altre emittenti di servizio pubblico coproduttrici, e conservati nei loro archivi (art. 69-ter, co. 1, lett. c)).

La normativa si applica, altresì, alle opere e agli altri contenuti protetti inclusi, incorporati o che formano parte integrante delle fattispecie di opere e fonogrammi sopra indicati (art. 69-ter, co. 3). Il considerando n. 20 della direttiva precisa che, ai fini della stessa, si considera che gli istituti per il patrimonio cinematografico o sonoro comprendano le organizzazioni designate dagli Stati membri per svolgere attività di collezione, catalogazione, conservazione e restauro di filmati e altre opere audiovisive o fonogrammi che fanno parte del loro patrimonio culturale.

Soggetti e modalità di utilizzo consentite delle opere orfane (art. 1, capoversi art. 69-bis e 69-quater, co. 7)

I soggetti già ante indicati – ossia, le biblioteche, gli istituti di istruzione e i musei, accessibili al pubblico, nonché gli archivi, gli istituti per il patrimonio cinematografico o sonoro e le emittenti di servizio pubblico (d'ora in avanti: organizzazioni) possono utilizzare le opere orfane unicamente per scopi connessi alla loro missione di interesse pubblico e con le seguenti modalità:

riproduzione dell'opera orfana a fini di digitalizzazione, indicizzazione, catalogazione, conservazione e restauro; messa a disposizione del pubblico dell'opera orfana, in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente (art. 69-bis, commi 1 e 2).

Le organizzazioni possono concludere accordi con soggetti terzi, volti alla valorizzazione e fruizione delle opere orfane, a condizione che tali accordi non operino restrizioni nell'utilizzo da parte delle organizzazioni contraenti, non conferiscano alla controparte alcun diritto di utilizzo o di controllo dell'utilizzo da parte delle medesime organizzazioni, non siano in contrasto con lo sfruttamento normale delle opere, né possano arrecare un ingiustificato pregiudizio agli interessi dei titolari dei diritti (art. 69-bis, co. 5). In qualsiasi utilizzo, le organizzazioni beneficiarie devono indicare il nome degli autori delle opere e degli altri titolari dei diritti individuati e utilizzare gli eventuali ricavi unicamente per coprire i costi connessi alla digitalizzazione e alla messa a disposizione del pubblico delle medesime (art. 69-ter, commi 3 e 4). Qualora vi sia più di un titolare dei diritti, l'opera o il fonogramma possono essere utilizzati secondo i termini e nei limiti delle autorizzazioni concesse dai titolari dei diritti identificati e rintracciati (art. 69-quater, co. 7).

Ricerca diligente e banca dati delle ricerche (art. 1, capoverso art. 69-quater, commi 2-6, 8-10, 14 e 15, e capoverso art. 69-septies)

Il D.Lgs. 163 delinea le caratteristiche della ricerca diligente che è necessario esperire ai fini dell'attribuzione dello status di opera orfana. In particolare, la ricerca:

deve essere svolta dalle organizzazioni o da soggetto da loro incaricato anteriormente all'utilizzo dell'opera o del fonogramma, secondo i principi di buona fede e correttezza professionale (art. 69-quater, co. 2, primo periodo); è svolta nello Stato membro dell'UE di prima pubblicazione (o di prima diffusione), con l'eccezione delle opere cinematografiche o audiovisive il cui produttore ha sede o risiede abitualmente in uno Stato membro, nel qual caso la ricerca è svolta in quest'ultimo. Nel caso di opere coprodotte da produttori aventi sedi in differenti Stati membri, la ricerca deve essere svolta in ciascuno di questi (art. 69-quater, co. 8); nel caso di opere e fonogrammi mai pubblicati o diffusi, deve essere effettuata nello Stato membro in cui ha sede lorganizzazione che ha reso l'opera pubblicamente accessibile (art. 69-quater, co. 9); deve essere svolta consultando fonti di informazione appropriate, tra cui quelle specificamente individuate per ciascuna delle seguenti categorie di opere o di fonogrammi (art. 69-quater, co. 2, secondo periodo): libri; quotidiani, rotocalchi e riviste; opere visive, inclusi oggetti d'arte, fotografie, illustrazioni o altro materiale riprodotto in libri, riviste, quotidiani e rotocalchi o altre opere; opere audiovisive e fonogrammi.

In particolare, per tutte le categorie deve essere consultato il Registro Pubblico Generale delle Opere Protette, istituito presso il MIBACT.

Ai sensi dell'art. 103 della L. 633/1941, nel Registro Pubblico Generale delle Opere Protette (R.P.G.) sono registrate le opere soggette all'obbligo di deposito, con l'indicazione, tra l'altro, del nome dell'autore, del produttore e della data della pubblicazione.

Le altre fonti indicate includono il Sistema bibliotecario nazionale, il deposito legale (v. L. 106/2004), l'Anagrafe nazionale nominativa dei professori e dei ricercatori e delle pubblicazioni scientifiche , nonché associazioni di categoria e banche dati (art. 69-septies).Ulteriori fonti da consultare nel corso della ricerca diligente possono essere individuate con (eventuale) decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, da emanare sentite le associazioni maggiormente rappresentative dei titolari dei diritti e degli utilizzatori (art. 69-quater, co. 2, ultimo periodo).La relazione illustrativa cita, a titolo di esempio, la SIAE, l'Associazione italiana Biblioteche (AIB) e l'Associazione nazionale archivistica italiana (ANAI).

Se nel corso di una ricerca svolta in Italia emergono motivi per ritenere che informazioni relative ai titolari dei diritti debbano essere recuperate in altri paesi, si procede comunque anche alla consultazione delle fonti di informazioni disponibili in tali paesi (art. 69-quater, co. 3). Le organizzazioni conservano la documentazione relativa alle loro ricerche, in modo che sia disponibile a richiesta degli interessati (art. 69-quater, co. 14).

Le organizzazioni che effettuano la ricerca diligente comunicano al MIBACT, Direzione generale per le biblioteche, gli istituti culturali e il diritto d'autore, l'''avvio della ricerca e gli esiti della stessa, con l'indicazione degli estremi identificativi delle opere e dei riferimenti per contattare la medesima organizzazione (art. 69-quater, co. 4, primo e secondo periodo). Esse sono tenute, altresì, a comunicare al MIBACT gli utilizzi delle opere orfane (anche qualora la ricerca sia stata effettuata da altri), nonché qualsiasi modifica dello status di opera orfana relativo alle opere utilizzate (art. 69-quater, commi 6, primo periodo, e 4, terzo periodo). Il medesimo decreto con il quale può essere integrato l'elenco delle fonti da consultare per la ricerca diligente può prevedere, altresì, ulteriori obblighi di comunicazione a carico delle organizzazioni (art. 69-quater, co. 6, ultimo periodo).

La ricerca diligente si intende conclusa – e, conseguentemente, le opere sono considerate orfane – decorso il termine di 90 giorni dalla data di pubblicazione sul sito del MIBACT dell'esito della consultazione delle fonti, senza che la titolarità dei diritti sia stata rivendicata da alcuno; in caso contrario, il MIBACT provvede a informare l'organizzazione che ha effettuato la ricerca della rivendicazione dell'opera da parte di uno o più titolari (art. 69-quater, co. 5). Decorso il medesimo termine, il MIBACT trasmette all'Ufficio per l'armonizzazione del mercato interno dell'UE: gli esiti delle ricerche diligenti effettuate che hanno permesso di concludere che un'opera o un fonogramma sono considerati un'opera orfana; lutilizzo che le organizzazioni fanno delle opere orfane; qualsiasi modifica dello status di opera orfana delle opere e dei fonogrammi utilizzati dalle organizzazioni;