miniaturadaimagem|A continência militar é a saudação e sinal de obediência hierárquica por excelência. A obediência hierárquica designa o vínculo de subordinação a que estão sujeitos o superior hierárquico e o subordinado em uma organização. Deste vínculo decorre o poder hierárquico, por parte do superior. No Direito Brasileiro a obediência hierárquica também é causa de excludente de culpabilidade em caso de ordens não manifestamente ilegais.
A obediência hierárquica como excludente de culpabilidade
A excludente da obediência hierárquica encontra-se em grande parte da doutrina estampada como uma variante do erro de proibição, uma vez que a conduta do subordinado dá-se em razão do seu desconhecimento da ilegalidade. “Quando a ordem for ilegal, mas não manifestamente, o subordinado que a cumpre não agirá com culpabilidade, por ter avaliado incorretamente a ordem recebida, incorrendo numa espécie de erro de proibição.”
No entanto, há de se notar a posição de Capez ao afirmar que o instituto incide sobre o terceiro elemento da culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa: “É a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.” Deste modo, o autor toma essa posição pelo fato de a obediência hierárquica estar inserida juntamente com a coação irresistível, excludente de culpabilidade que se dá em razão da inexigibilidade de conduta diversa.
No caso de a ordem não ser manifestamente ilegal, embora a conduta do subordinado constitua fato típico e antijurídico, não é culpável, em face de incidir um relevante erro de proibição. Diante disso, o subordinado não responde pelo crime, em face da ausência de culpabilidade. A obediência hierárquica constitui, assim, causa de exclusão da culpabilidade.
Em caso de ordem legal, não há de se falar na excludente de culpabilidade, visto que estaria o subordinado no estrito cumprimento de seu dever legal, podendo-se caracterizar a excludente de ilicitude. “Porque, se a ordem for legal, o problema deixa de ser de culpabilidade, podendo caracterizar causa de exclusão de ilicitude. Se o agente cumprir ordem legal de superior hierárquico, estará no exercício de estrito cumprimento de dever legal. ”Se a ordem cumprida for manifestamente ilegal é punível também o subordinado juntamente com o seu superior. “É punido sempre, segundo o dispositivo, o autor da ordem legal; trata-se também de autoria mediata quando o subordinado desconhece a ilegitimidade da ordem não manifestamente ilegal.” (MIRABETE, 2004, p. 209). Tal conceito possui certo grau de relatividade, conforme as circunstâncias em que se encontra o subordinado, conforme leciona Mirabete (2004, p. 208) “o mais correto, diante da lei brasileira, é verificar, no caso concreto, se podia ou não desconhecer a ilegalidade, havendo culpabilidade, na segunda hipótese.” Contudo, não é facultado ao subordinado avaliar sobre a oportunidade ou conveniência da ordem:
Não se coloca o subordinado numa condição de julgador superior da ordem, o que criaria um caos na máquina administrativa, mas a ele se outorga o direito de abster-se de cumprir uma determinação de prática de fato manifestamente contrário à lei mediante uma apreciação relativa. Relativa porque não lhe cabe julgar a oportunidade, a conveniência ou a justiça da prática do fato constitutivo da ordem, mas somente a sua legalidade.
Destaca-se que não é exigível do subordinado o cumprimento de ordem ilegal, que mesmo não manifesta foi percebida pelo subordinado, conforme preceitua o princípio da legalidade, estatuído na CF/88. “Atualmente, não se admite mais o cego cumprimento da ordem ilegal, permitindo-se que o inferior examine o conteúdo da determinação, pois ninguém possui dever de praticar uma ilegalidade.”
Ressalta-se ainda que para a configuração da obediência hierárquica é necessário que haja um liame de direito administrativo entre superior e subordinado, excluindo-se portanto as relações familiares, trabalhistas ou religiosas. Nos dizeres de Capez (2000, p. 277) é necessário “uma relação de direito público entre ambos, já que o poder hierárquico é inerente à Administração Pública, estando excluídas da hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado, tais como as entre patrão e empregado.” A doutrina estabelece, conforme ensinamentos de Bitencourt que a ordem deve ser cumprida de forma estrita, havendo excesso, responderá também o subordinado, responsabilizando-se pelo fato o superior com pena agravada e o subordinado com pena atenuada.
Para que ocorra a excludente, é necessário que o agente pratique o fato em estrita obediência à ordem, sendo responsabilizado aquele que se excede na prática do ato. Caso o soldado recruta, por ordem não manifestamente ilegal da autoridade, prive de liberdade alguém, será punido por lesões corporais se, desnecessariamente, agredir a vítima da prisão ilegal.
Há ainda entendimento sobre a natureza jurídica da obediência hierárquica como excludente de ilicitude, embora seja pacífico pela maioria dos penalistas a incidência apenas da exclusão da culpabilidade. Conforme assinala Koerner Júnior, há autores na Alemanha, Itália e Espanha que defendem o posicionamento da exclusão do ilícito penal, considerando-se a ilegalidade da ordem apenas para aquele que a expediu, não se comunicando tal circunstância ao agente executor. Tem-se por esse pensar que a conduta do subordinado decorre do cumprimento do seu dever. No entanto, o entendimento prevalecente, adotado pelo ordenamento penal do Brasil, opta pela exclusão apenas da culpabilidade, visto que se torna inadmissível o tratamento diferenciado para um mesmo fato. Assim, a corrente da exclusão da ilicitude é combatida pela crítica em virtude de um mesmo fato típico ser considerado jurídico para o executor da ordem e antijurídico para aquele que ordena.
A obediência hierárquica na esfera militar
A obediência hierárquica no âmbito militar sofre algumas mudanças, principalmente por estar o militar em situações específicas, na manutenção da ordem pública ou na defesa externa do Estado, exigindo-se que sua conduta seja disciplinada e precisa, muitas vezes estando em suas mãos a defesa da própria vida e da vida de terceiros. Nos dizeres de Martins (1974, p. 247) “é evidente que o problema assume aspectos peculiares ao serviço militar, aos deveres militares, ao princípio disciplinar, base das organizações militares.” Conforme leciona Jesus, “de observar-se que em certos casos a obediência deve ser absoluta e não relativa, como acontece no sistema militar, em que não cabe ao subordinado a análise da legalidade da ordem.” A doutrina admite que em determinadas situações a obediência à ordem não se configura como mero erro do subordinado, mas como coação moral irresistível. Ocorrendo tal hipótese não há de se analisar se o executor conhecia ou não a ilegalidade da ordem, pois o ato foi contrário a sua vontade. Nesse caso, o militar será beneficiado pelo art. 38, alínea “a” do CPM.
No entanto, a culpabilidade do subordinado militar pode ser excluída pela coação irresistível. Por exemplo, o agente militar sabe que a ordem é manifestamente criminosa, mas é coagido a cumpri-la. Se a ameaça ou a ordem representar efetivamente uma coação irresistível, o subordinado militar será beneficiado pela primeira parte do art. 22, isto é, pela excludente da coação irresistível, mas não pela subordinação hierárquica. Nada impede que as duas excludentes ocorram simultaneamente.
Assim, consubstanciando-se a coação, o fato de ser a ordem manifestamente ilegal não retira a exclusão da culpa pelo subordinado, uma vez que não é condição para que se configure essa excludente, mas tão somente pressuposto da exclusão pela obediência hierárquica. Contudo, salienta-se que nos crimes em que há violação do dever militar o subordinado não poderá invocar a coação irresistível, salvo quando física ou material, conforme preceitua o art. 40 do CPM.
A obediência hierárquica se encontra disciplinada no seguinte dispositivo do CPM:
Art. 38 - Não é culpado quem comete o crime: [...] b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços. Parágrafo primeiro - Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem. Parágrafo segundo - Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.
Nota-se, pois, que o assunto é tratado de modo diverso na norma militar, exigindo-se que a ordem seja direta e em matéria de serviços, não tendo a legislação comum utilizado tais termos. Ocorre que a ordem deve ser direta a pessoa do subordinado, sendo assim mais restrito que a legislação comum, visto estar o direito em defesa de interesses diferentes para cada caso. O militar só pode e deve desobedecer a ordem direta do superior hierárquico, em matéria de serviço, sem incorrer no crime de insubordinação, se ela tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso.
As teorias da exclusão da responsabilidade
Encontra-se na doutrina a existência de três sistemas principais de obediência hierárquica, o sistema francês, o alemão e o inglês, sendo também citado por alguns autores a teoria da legalidade formal.
Sistema francês
Segundo Costa é o sistema mais rigoroso, que dá inexcedível dimensionamento à obediência hierárquica, obrigando o funcionário ao cumprimento de qualquer ordem emanada da autoridade superior. Esse sistema foi desenvolvido na França sob o império Napoleônico, sendo também adotado em outros países, geralmente na disciplina das casernas. No Brasil foi adotado, sem restrição, pela Marinha (Decreto nº. 38.010/55).
Em suma, o subordinado não tem o direito de examinar a legalidade e nem a formalidade da ordem emanada de seu superior. A teoria da absoluta obediência realiza uma administração centralizada e autoritária, cuja origem remonta à época do absolutismo, do, para e pelo príncipe.
Sob esse prisma, as ordens devem ser prontamente obedecidas, não cabendo qualquer análise pelo subordinado, que se torna mero executor de ordens. “Por esse sistema, a ordem do superior deverá ser prontamente cumprida, não se dando ao subordinado sequer o direito de solicitar confirmação por escrito." Loureiro neto denomina esse sistema como teoria da obediência cega, tornando o subordinado mero instrumento da vontade do superior. Em tal sistema o subordinado é completamente isento de responsabilidade, sendo plenamente justificado. Se a ordem configurar comportamento ilícito, apenas o superior hierárquico será culpabilizado.
Sistema alemão
O sistema alemão, também chamado de demonstrationstheorie, é igualmente de grande rigor ao dever de obediência, em muito se aproximando do sistema francês. O subordinado tem do mesmo modo, em qualquer hipótese, o dever de obediência das ordens, no entanto, para que o servidor fique isento de responsabilidade, deverá exigir do superior confirmação por escrito da ordem que lhe pareça ilegal. “Sob a égide do sistema tedesco, o funcionário que não exigir a confirmação, por escrito, da ordem ilegal dada pelo superior, responderá juntamente com este pelas conseqüências advindas da execução da missão ordenada.” Tal sistema de obediência teve aplicação em muitos ordenamentos militares, sendo aplicado também no Brasil, nos regulamentos do Exército e da Aeronáutica onde, contudo, não exigiu que a reiteração ocorresse pela forma escrita, aproximando-se dessa forma do sistema francês: