A arbitragem é um método de resolução de conflitos dentre as chamadas ADR – Alternative Dispute Resolution – em que o litígio é decidido por um árbitro privado escolhido pelas partes por uma convenção também privada. Esse instituto permite às partes escolher tanto o árbitro quanto a sede e as leis aplicáveis à arbitragem, o que é especialmente relevante no contexto do comércio internacional.

Arbitragem como meio de solução de conflitos A arbitragem é um procedimento de solução de conflitos em que um ou mais árbitros decidem sobre um embate entre duas ou mais pessoas. O que dá aos árbitros poder para decidir conflitos não é o Estado, como acontece com o juiz no processo judicial, mas sim uma convenção privada entre as partes regida pela Câmara Arbitral tratante da causa. A arbitragem funciona como uma espécie de justiça privada, que pode subtrair das jurisdições de direito comum, públicas, os litígios cujas partes escolherem se comprometer a um procedimento arbitral. O elemento da escolha é muito importante, de modo que não pode haver arbitragem sem o mútuo acordo entre as partes. Pode-se dizer que a arbitragem tem como seu primeiro e mais importante princípio assentado na autonomia da vontade das partes.STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. São Paulo: LTR, 1996. P. 25 O processo arbitral apresenta três fases: a pré-arbitral, arbitral e pós-arbitral. Na primeira tem-se o acordo arbitral, pelo qual as partes se submetem à arbitragem. A segunda fase é a fase procedimental, que se dará de acordo com a lei escolhida pelas partes. Finalmente, na terceira fase há ou a execução da sentença, por meio de homologação da sentença arbitral pelo Estado que a executará, ou a anulação da sentença pelo mesmo Estado.

O acordo entre as partes pode ocorrer antes do conflito ou quando este já tiver ocorrido. O acordo anterior sempre se reporta a um contrato entre as partes e surge na forma de uma cláusula arbitral – ou cláusula compromissória – nele inserido. A cláusula pode simplesmente comprometer as partes a se submeter a uma arbitragem se houver qualquer conflito – cláusula vazia – ou então mencionar quais serão os árbitros, a câmara arbitral, quais serão as leis aplicáveis ou que tipo de conflito será submetido a esse procedimento, configurando uma cláusula cheia.

As partes também podem realizar um acordo arbitral após a instauração do conflito, por meio de um compromisso arbitral. Diferentemente da cláusula arbitral, que está ligada ao contrato, o compromisso pode envolver questões não-contratuais. No caso de cláusula arbitral vazia, também é necessário um compromisso arbitral após o início do conflito, para que se decida quais serão os árbitros, leis aplicáveis, etc.

O poder que as partes litigantes têm de escolher o que irá regular o procedimento arbitral, bem como quem irá julgar o conflito, é o que torna esse método cada vez mais relevantes, principalmente no meio do comércio internacional. Aí entra a Arbitragem Comercial Internacional, que envolve partes de lugares diferentes do mundo. Ela acompanha um processo de relativização da soberania estatal e de construção de leis que superem aquelas do comércio nacional, seja sob a forma de tratados e convenções como de recomendações e "leis-modelo". No mesmo sentido, tem-se diversas instituições arbitrais, que organizam e administram as arbitragens, de caráter público e privado, nacional e internacional.

Diferenças entre outros métodos de ADR A arbitragem, assim como o processo judicial, é um meio de solução de conflitos por heterocomposição,Ou seja, a decisão final vem de um terceiro, e não das partes litigantes. enquanto meios como a mediação, a negociação e a conciliação são por autocomposição. No processo arbitral, a decisão será imposta por um terceiro (árbitro), enquanto nos mecanismos por autocomposição a palavra final vem das próprias partes. Alguns meios por autocomposição, contudo, também têm a presença de terceiros, como a mediação e a conciliação, ao passo que na negociação participam somente as partes. Pode haver também métodos híbridos, que combinam mediação, arbitragem e outros.

Arbitragem nos Contratos Internacionais A arbitragem nacional se diferencia da arbitragem internacional de forma semelhante aos contratos nacionais e internacionais. No primeiro caso "acham-se presentes, em geral, elementos conectados a um mesmo sistema legal, as partes tem residência no mesmo Estado(…)"GARCEZ, José Maria Rossani, "Arbitragem Internacional" in "A arbitragem da era da Globalização" Coord. José Maria Rossani Garcez, Editora Forense, 2ª Edição 1999, p.164 enquanto em casos de arbitragem internacional existe o envolvimento de mais de um sistema legal e a possibilidade de um laudo arbitral estrangeiro, que deverá ser reconhecido em outros países por meio de homologação.

Ou seja, a arbitragem internacional acontece quando envolve partes de duas nacionalidades diferentes, quando o procedimento ocorre em território distinto do país de origem das partes, ou quando se aplica as normas de outro sistema legal.

Uma das principais vantagens da arbitragem internacional é a de garantir a neutralidade da decisão, assim como de evitar a lentidão dos procedimentos judiciais internos dos Estados. As partes têm a oportunidade de escolher os métodos de decisão a serem utilizados e garantir a confidencialidade desta. Este último fator é especialmente relevante, uma vez ajuda a resguardar os segredos comerciais e industriais do negócio – algo que não seria possível se o caso fosse levado ao sistema judiciário estatal. Além disso, a neutralidade dos negócios jurídicos poderá ser preservada, uma vez que o processo de arbitragem pode se dar em um terceiro país, livre de qualquer parcialidade ou preconceito.

Cláusula Arbitral A cláusula arbitral (ou cláusula compromissória) demonstra um acordo entre as partes anterior ao conflito. Ela tem a função de definir a arbitragem como forma de solução de conflito e evitar a necessidade de acesso ao Judiciário. Consta como manifestação de vontade entre as partes e tende a ter a característica de severabilidade do contrato principal. Isso implica que o acordo referente ao uso da arbitragem foi estabelecido como cláusula em um contrato, mas não deixa de ser autônomo e pode continuar a ser válido mesmo quando o próprio contrato for considerado nulo.

Tais cláusulas sempre foram comuns na prática brasileira, embora seu valor compulsório e executável tenha demorado anos para se constituir, só tendo verdadeira eficácia após a vigência da Lei 9.307 de arbitragem em 1996.

No Brasil Devido principalmente a uma época de forte paternalismo estatal anterior à vigência da Lei de Arbitragem (L nº 9.307/96), não existia regulação própria de arbitragem no Brasil, pois este mecanismo de solução era visto de forma negativa – extrapolando os limites da iniciativa privada e ultrapassando os poderes do Judiciário e do Estado. Por estes motivos, a cláusula compromissória não tinha grande eficácia no início do século vinte, valendo apenas como mera promessa entre as partes, que poderia facilmente ser desfeita por meio de ação judicial.

Aos poucos a cláusula arbitral foi ganhando maior credibilidade e o Judiciário passou a aceitar a solução por perdas e danos (embora esta devesse estar prevista no próprio contrato).

Finalmente, devido ao grande uso desta forma de solução de controvérsias no país e a ratificação de tratados internacionais referentes à arbitragem (como o tratado de Genebra), a Lei de Arbitragem passou a permitir que as decisões arbitrais tivessem eficácia judicial, cabendo a homologação de sentença apenas para exame de eficácia da decisão, e não para a análise do mérito.MARTINS, Pedro A. Batista, "Arbitragem através dos tempos" in "A arbitragem da era da Globalização" Coord. José Maria Rossani Garcez, Editora Forense, 2ª Edição 1999, p.50

Decisões Arbitrais Como uma das maiores finalidades da arbitragem é a possibilidade das partes escolherem os mecanismos de solução de controvérsia e os pontos a serem tratados, é essencial que o procedimento de arbitragem se atenha aos requisitos apresentados. É muito comum que as partes resolvam adotar um método chamado :en:framing of the question, de limitar o procedimento a certas especificidades do caso – sendo somente estas as questões que devem ser julgadas pela arbitragem ou até mesmo o uso de uma Câmara Arbitral para julgamento da causa.

A sentença proferida pelo juiz de arbitragem tem valor judicial e poderá ser executada. Todavia, enquanto a decisão em si é difícil de contestar por meio judicial, o procedimento adotado pode ser usado pela parte insatisfeita para alegar a nulidade da sentença – basta provar que a arbitragem atuou em questões que não estavam em seu poder de jurisdição.

Nota-se ainda que seria possível voltar a convocar o juiz de arbitragem caso existam dúvidas quanto à sentença proferida, ou se houver necessidade de exigir a execução forçado por uma das partes.MERRILLS, J.G, "International Dispute Settlement" Cambridge, Fourth Edition, p.99

Homologação de sentença arbitral Atualmente, a homologação de sentença arbitral foi suprida, servindo somente para averiguar a validade do procedimento adotado pela arbitragem, e não a legitimidade o laudo arbitral, o qual já tem efeitos de sentença judicial. Desta forma, é possível que um tribunal local julgue a decisão arbitral como sendo nula por não cumprir com o que foi pedido pela partes, ou com o que constava na cláusula arbitral (qualquer fator referente ao valor extrínseco da decisão), mas a decisão em si (em seu valor intrínseco) não poderá ser contestada. O tribunal local não tem competência para fazer qualquer análise referente à questão de mérito. Esta limitação ao Poder Judiciário estatal é muito importante, pois preserva as principais vantagens de um processo arbitral (ex: confidencialidade).MARTINS, Pedro A. Batista, "Arbitragem através dos tempos" in "A arbitragem da era da Globalização" Coord. José Maria Rossani Garcez, Editora Forense, 2ª Edição 1999, p.51

Logo, a melhor forma de contestação da decisão para uma parte insatisfeita seria alegar a nulidade do próprio procedimento arbitral adotado pelo árbitro, em vez da sentença arbitral.

Esta mudança se dá principalmente devido ao valor da cláusula arbitral e o fato de a existência deste procedimento implicar em um compromisso entre as partes. Sentença arbitral que for proferida dentro do próprio país (no caso, o Brasil) não necessita de homologação para ser validada, mesmo tendo como base para decisão a legislação de outro país. Desta forma, a sentença arbitral tem reconhecimento no país e poderá ser executada. Qualquer sentença arbitral proferida no exterior (mesmo aquelas baseadas em contratos firmados no Brasil e leis nacionais) deverá ser homologada para ter validade e ser executada em território nacional.GARCEZ, José Maria Rossani, "Arbitragem Internacional" in "A arbitragem da era da Globalização" Coord. José Maria Rossani Garcez, Editora Forense, 2ª Edição 1999, p.165

Legislação: Harmonização Internacional e Regulamentação Nacional Considerando a importância e maior utilização do instituto da arbitragem, várias instituições ligadas à arbitragem privada internacional elaboraram regras procedimentais específicas, com o objetivo de estruturar melhor os procedimentos dessa prática. Exemplificando, a CCI elaborou nesse sentido o seu Regulamento de Conciliação em 1988, a :en:American Arbitration Association (AAA) utiliza-se das :e:Commercial Mediation Rules, entre outros. É imprescindível também mencionar as regras de arbitragem criadas pela UNCITRAL (:e:United Nations Comission on International Trade Law).