Considera-se dano moral quando uma pessoa se acha afetada em seu ânimo psíquico, moral e intelectual, seja por ofensa à sua honra, na sua privacidade, intimidade, imagem, nome ou em seu próprio corpo físico, e poderá estender-se ao dano patrimonial se a ofensa de alguma forma impedir ou dificultar atividade profissional da vítima.
O dano moral corresponderia às lesões sofridas pela pessoa humana, consistindo em violações de natureza não econômica. É quando um bem de ordem moral, como a honra, é maculado. No universo laboral, é julgado pela Justiça do Trabalho.
Origem histórica As mais antigas menções ao dano moral que hoje se conhece, aparecem nos Códigos de Manu e Hamurabi.
Por volta do segundo milênio antes da era cristã, num período anterior ao próprio Direito romano, o Código de Hamurabi já disciplinava algumas situações na Mesopotâmia em que o dano de natureza moral poderia ser reparado pecuniariamente. Apesar da predominância do preceito “olho por olho e dente por dente” da lei do Talião, que expressava o direito da retribuição na mesma proporção do dano causado, no caso dos danos morais era priveligiada a imposição de uma pena econômica, que constituía uma forma alternativa de se proporcionar à vítima uma satisfação compensatória em pagamento de “ciclos de prata”, sobretudo nos casos em que a retibuição proporcional não era possível. Assim, os babilônios estabeleciam penalidades pecuniárias para os casos de dano moral, e somente quando estes meios eram frustrados, é que se aplicava a pena de talião.
Há quem diga(?) que as lei sumerianas, como o Código de Ur-Nammu (três séculos mais antigo que o de Hamurábi), previam um número maior de fatos em que o direito da vindita já teria sido substituído pela reparação compensatória, através de uma compensação pecuniária em determinadas situações, adotando assim o princípio da reparabilidade dos atualmente chamados danos morais.
No entanto, para o jurista Wilson Melo da Silva, as leis antigas da Mesopotâmia, bem como o Código de Manu, na Índia, não tiveram “a manifesta intenção de se referirem, nesta parte, de modo positivo e expresso ao dano moral” ("O dano e a sua reparação". 3ª edição Rio de Janeiro: Forense, 1983, pág. 12)
Embora não tivesse dispensado a regra do Talião, a lei de Moisés também adotou algumas soluções quanto à reparação por danos morais, conforme se observa neste texto em Deuteronômio 22:13,19 - Bíblia, em que a vítima sofre uma indiscutível humilhação.
"Se um homem desposar uma mulher e, depois de coabitar com ela, a aborrecer, e lhe imputar delitos vergonhosos, e contra ela divulgar má fama, dizendo: Tomei esta mulher, e me cheguei a ela, porém não a achei virgem, os pais da moça tomarão as provas da virgindade dela, e as levarão aos anciãos da cidade, à porta. O pai da moça dirá aos anciãos: Dei minha filha por mulher a este homem, porém ele a aborreceu, e lhe imputou delitos vergonhosos dizendo: Não achei tua filha virgem. Então os pais estenderão a roupa dela diante dos anciãos da cidade, os quais tomarão aquele homem e o castigarão. Condená-lo-ão em cem ciclos de prata, e o entregarão ao pai da moça, porque divulgou má fama sobre uma virgem de Israel. Ela continuará a ser sua mulher e ele não poderá mandá-la embora enquanto viver." (Bíblia. Tradução de João Ferreira de Almeida. 4ª edição. São Paulo: Vida, 1996)
Entre os gregos, desde os tempos homéricos, a compensação financeira por danos morais constituía-se como uma tradição. As normas instituídas pelo Estado aboliram o direito de vingança privada e determinavam que a reparação do dano poderia ser de natureza pecuniária.
No Direito Romano, a Lei das XII Tábuas previa penas patrimoniais para crimes como dano e injúria e furto.
Todavia, até hoje há controvérsias entre os pesquisadores se a ideia de reparação por danos morais era conhecida ou não pelos romanos. Porém, renomados pesquisadores internacionais, como foi Rudolf von Ihering, defendem que a reparação do dano moral, assim como a maior parte das instituições de direito privado, teria suas fontes no Direito romano.
Na "actio injuriarum aestimatoria", o injuriado podia pleitear perante o magistrado uma certa soma em satisfação pelas injúrias sofridas, ficando, entretanto, livre o juiz decidir se o pedido era justo e equitativo.
Segundo o jurisconsulto Domício Ulpiano, a injúria seria o que não se faz de direito. Em outras palavras, tudo aquilo que se faz sem direito era considerado como injúria de um modo geral.
Assim, no Direito romano, entre as quatro espécies de delitos privados, havia a "injuria" e o "damnum injuria datum" (dano produzido pela injúria) que foi regulado pela Lei Aquília (Lex Aquilia). Enquanto, na "injuria", se tinha em conta o homem, considerado apenas física ou moralmente, no "damnum injuria datum", se visava de maneira precípua, o seu patrimônio. Assim, a essência do "damnum injuria datum" seria a diminuição patrimonial da vítima, o que tornava necessária a sua reparação.
Como já foi dito, a Lei das XII Tábuas apresentava inicialmente apenas três modalidades de injúrias e que, com o decorrer do tempo, tornaram-se ineficazes para acompanhar a dinâmica social do povo romano. E o princípio da Lei de Talião foi se tornando aos poucos incompatível com o período clássico.
Com a adoção da "actio de iniuriis aestimandis", os recuperadores (juízo colegiado) estavam autorizados a fixarem multas conforme os seus próprios critérios de justiça e equidade. O prazo para a vítima propor a ação pretoriana era de uma ano, sob pena de prescrição e, se a reclamação fosse julgada indevida, o réu poderia requerer do autor o pagamento da décima parte do valor do pedido formulado.
Mesmo após a queda do Império Romano, os procedimentos da ação pretoriana repercutiram por muitos séculos, influenciando, inclusive, as Ordenações do Reino de Portugal.
A Idade Média foi marcada pela adoção do então Direito canônico, o qual teve larga influência no território brasileiro e nas Ordenações Filipinas em virtude da força da religião católica na época. Embora mantivesse procedimentos oriundos do Direito romano, o Código Canônico foi valorado conforme os dogmas da Igreja Católica e estabelecia sanções de ordem material e espiritual para determinadas condutas.
Nas Ordenações Filipinas, em relação à estimativa do próprio dano subjetivo, verifica-se indícios da adoção parcial do procedimento romano na parte que especificamente diz respeito ao chamado “valor de afeição”.
Importante ressaltar que, por influência do Direito canônico, até a vigência do Código Civil brasileiro de 1916 (Lei n.º 3.071), vigorava o instituto dos esponsais, onde se previa que a recusa do noivo em se casar, sem um justo motivo, importaria na sua condenação em perdas e danos, sendo, portanto, mais uma manifestação do que se convencionou chamar de danos morais. Por sua vez, as Ordenações Filipinas já previam uma reparação pecuniária pela sedução de mulher virgem (Título XXIII do Livro V), caso o homem não se casasse com ela e o Título XXXVIII do Livro III prescrevia que, em hipótese de demanda por dívida já paga, deveria ser procedida a restituição em dobro do valor recebido.
Apesar das conquistas humanistas trazidas pela Revolução Francesa, muitas das legislações civis modernas não contemplaram expressamente o instituto do dano moral e diversos foram os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários sobre a sua aplicação.
O Código Civil de Napoleão Bonaparte não delineou de forma expressa os limites da reparabilidade do dano moral. O seu artigo 1.382 apenas estabeleceu que o causador do dano tem a obrigação de repará-lo, desde que configurada a sua culpabilidade, passando uma noção bem ampla do instituto que tanto poderia abranger as lesões de ordem material ou não patrimonial. Ficava assim, ao critério do intérprete da lei dizer se o dommage poderia ou não ser empregado em seu sentido lato, devendo ser registrado que houve um acolhimento favorável em inúmeras hipóteses pelos tribunais franceses no decorrer da história contemporânea.
Tal como o Código napoleônico, o artigo 1.151 do Código Civil italiano, de 1865, adotou texto semelhante. Porém, a princípio, os juízes reduziam os casos de reparação por danos morais a um número bem insignificante e muitos eram os doutrinadores que negavam a reparabilidade. E, somente quando passou a vigorar o Código Penal de 1930, cujo artigo 185 assegurava a reparação à vítima por todo crime praticado contra ela ou sua família, começou a prevalecer o entendimento de que ambos os dispositivos das leis civil e criminal deveriam ser interpretados em conjunto, ainda que o fato tenha sido um ilícito civil.
Da mesma maneira, o Código Civil espanhol de 1890, em vigor até hoje, repetiu a disposição contida no Código Civil francês. Porém, ao contrário do que ocorreu na França, o dano não foi interpretado abrangentemente. A jurisprudência e a doutrina espanhola entendiam que o artigo 1.902 da Lei Civil se referia tão somente ao dano patrimonial, entendendo não ser valorável a honra. E, por longos anos, os Tribunais não souberam fazer a exata distinção entre os danos materiais e morais.
Nota-se que o Código napoleônico teve uma grande importância para as legislações elaboradas no mundo contemporâneo. Não só o antigo Código Civil italiano, como as leis civis de outros países, a exemplo de Espanha e Portugal, editadas em fins do , receberam a influência direta da França.
Em 1900, com o surgimento do BGB – Burgerliches Getsetzbuch, ou Código Civil alemão, foi criado um novo sistema de reparação por danos morais, em que a condenação do réu só poderia ser admitida dentro das hipóteses taxativamente enumeradas em lei (parágrafo 253 do Código).
A influência do BGB nas legislações do foi surpreendente. A própria Itália, através do atual Código Civil de 1942, passou a adotar o sistema limitativo da reparação por danos morais, limitação esta que não era prevista no anterior Código de 1865. Contudo, as hipóteses de incidência ficaram reduzidas exatamente àquelas nas quais o dano resulte da prática de um crime, de acordo com o artigo 185 do Código Penal italiano de 1930, obrigando a doutrina e a jurisprudência a contornarem os casos não contemplados em lei.
No Brasil, além das previsões específicas das Ordenações Filipinas já mencionadas, o Código Criminal de 1830 dispunha que a indenização seria sempre a mais completa possível, mas sem fazer nenhuma alusão à reparação do dano moral. Tal dispositivo foi depois reproduzido pelo artigo 800 da Consolidação das Leis Civis de Augusto Teixeira de Freitas, o qual definia o dano como “o mal, que resultar à pessoa e aos bens do ofendido” (art. 801) que deveria ser avaliado por árbitros em toda a sua extensão.
O Código Penal brasileiro de 1890, em seu artigo 276, por sua vez, tratou de assegurar expressamente, a “prestação pecuniária satisfatória de dano moral, nos casos de atentado contra a honra da mulher” e determinava, em seu artigo 70, que nos demais casos a indenização fosse regulada pelo Direito Civil. Entretanto, muita polêmica foi levantada quanto à reparação prevista nesta lei, encarada incompreensivelmente na época como uma medida iníqua, vergonhosa e desmoralizadora.
O artigo 21 caput da Lei n.º 2.681, de 7 de dezembro de 1912, que regulou a responsabilidade civil nas estradas de ferro, dispunha que “no caso de lesão corpórea ou deformidade”, além das perdas e danos, das despesas do tratamento da vítima e dos lucros cessantes, o juiz deve arbitrar “uma indenização conveniente”.