miniatura|Palatul Păcii. Statutul Curții Internaționale de Justiție este folosit de numeroși juriști ca document determinant al surselor dreptului internațional public. Dreptul internațional cutumiar constă în obligații juridice internaționale care decurg din practici internaționale consacrate sau obișnuite, reprezentând așteptări comportamentale mai puțin formale, adesea nescrise, spre deosebire de tratatele sau convențiile oficiale, scrise. Dreptul cutumiar este denumit și („convingere juridică”), termen utilizat în dreptul internațional pentru a desemna practicile statelor adoptate în convingerea că aceste acțiuni constituie obligații juridice. În general, dreptul internațional cutumiar se aplică în mod egal tuturor statelor. Pe lângă principiile generale ale dreptului și tratate, cutuma este considerată de către Curtea Internațională de Justiție, juriști, Organizația Națiunilor Unite și statele membre ale acesteia drept una dintre principalele surse de drept internațional
Dreptul internațional cutumiar nu trebuie neapărat să fie codificat într-un tratat. Dacă un tratat, sau o parte a acestuia, devine drept cutumiar, acesta va fi obligatoriu pentru toate statele care nu se opun în mod constant. Un tratat sau un acord internațional poate fi obligatoriu pentru un stat care nu este parte la tratat atunci când: tratatul codifică dreptul internațional cutumiar; sau când tratatul a devenit drept cutumiar sau reprezintă o obligație („fața de toți”). De exemplu, Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor este descrisă pe scară largă ca fiind o codificare a dreptului internațional cutumiar privind tratatele.
Multe guverne acceptă, în principiu, existența dreptului internațional cutumiar, deși există opinii divergente cu privire la normele pe care acesta le cuprinde. O normă devine parte a dreptului internațional cutumiar dacă sunt îndeplinite două condiții: Există o practică a statelor care „pare să fie suficient de răspândită, reprezentativă și consecventă”, demonstrând că un număr semnificativ de state au utilizat și s-au bazat pe norma în cauză, iar conceptul nu a fost respins de un număr semnificativ de state și statele sunt motivate de convingerea că sunt obligate din punct de vedere juridic să recunoască legitimitatea normei în cauză, deoarece o normă de drept cutumiar le impune acest lucru ( „convingerea juridică sau a necesității”).
În 1950, Comisia de Drept Internațional a enumerat următoarele surse ca forme de probă ale dreptului internațional cutumiar: tratatele, hotărârile instanțelor naționale și internaționale, legislația națională, avizele consilierilor juridici naționali, corespondența diplomatică și practica organizațiilor internaționale . În 2018, Comisia a adoptat concluziile privind identificarea dreptului internațional cutumiar, însoțite de comentarii. Adunarea Generală a Națiunilor Unite a salutat concluziile și a încurajat difuzarea lor pe scară cât mai largă. Cu toate acestea, astfel de norme sunt, de obicei, formulate mai puțin clar și, prin urmare, pot fi contestate în practică. Recunoaștere Statutul ăăCurtea Internațională de Justiție|Curții Internaționale de Justiție]] definește dreptul internațional cutumiar la articolul 38 alineatul (1) litera (b) ca fiind „o practică generală acceptată ca drept”. Acest lucru este determinat, în general, de doi factori: practica generală a statelor și ceea ce statele au acceptat ca fiind drept () . Aceasta înseamnă că multe state trebuie să adopte această practică (în special marile puteri) și că statele o adoptă din simțul obligației juridice (mai degrabă decât din tradiție sau obicei).
Există mai multe tipuri de norme de drept internațional cutumiar recunoscute de state. Unele norme de drept internațional cutumiar ating nivelul de (lege imperativă, fără excepții) prin acceptarea de către comunitatea internațională ca drepturi nederoagabile, în timp ce alte norme de drept internațional cutumiar pot fi pur și simplu respectate de un grup restrâns de state. Statele sunt, de obicei, obligate să respecte dreptul internațional cutumiar, indiferent dacă au codificat aceste norme la nivel național sau prin tratate.
O normă peremptorie (imperativă) (denumită și ) este un principiu fundamental al dreptului internațional care este acceptat de comunitatea internațională a statelor ca o normă de la care nu este permisă nicio derogare (norme nederoagabile). Considerată atât de fundamentală încât invalidează chiar și regulile derivate din tratate sau obiceiuri, „normele de acest caracter, prin urmare, nu pot face obiectul unei derogări din voința părților contractante” .
Aceste norme își au originea în principiile dreptului natural iar orice lege care intră în conflict cu aceasta trebuie considerată nulă și neavenităArticolul 53 din Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor (1969). Printre exemple se numără diverse infracțiuni internaționale: un stat încalcă dreptul internațional cutumiar dacă permite sau se angajează în acte de piraterie, sclavie, tortură, genocid, război de agresiune sau crime împotriva umanității. Din punct de vedere istoric, susținătorii ideii conform căreia normele imperative pot invalida dispozițiile tratatelor au reacționat la abuzurile comise de naziști în timpul celui de-al Doilea Război Mondial .
și dreptul internațional cutumiar nu sunt sinonime. Toate normele de fac parte din dreptul internațional cutumiar prin adoptarea lor de către state, dar nu toate normele de drept internațional cutumiar ating nivelul normelor imperative. Statele pot deroga de la dreptul internațional cutumiar prin adoptarea de tratate și legi contrare, dar normele de nu pot face obiectul niciunei derogări.
Codificare Unele norme de drept cutumiar internațional au fost codificate prin tratate și legi naționale, în timp ce altele sunt recunoscute doar ca drept cutumiar.
Legile războiului, cunoscute și sub denumirea de , au făcut parte mult timp din dreptul cutumiar înainte de a fi codificate în Convențiile de la Haga din 1899 și 1907, Convențiile de la Geneva și alte tratate. Cu toate acestea, aceste convenții nu au scopul de a reglementa toate aspectele juridice care pot apărea în timpul războiului. În schimb, articolul 1 alineatul (2) din Protocolul adițional I prevede că dreptul internațional cutumiar reglementează aspectele juridice referitoare la conflictele armate care nu sunt acoperite de alte acorduri.
Tăcerea înseamnă consimțământ În general, statele suverane trebuie să-și dea consimțământul pentru a fi obligate să respecte un anumit tratat sau o anumită normă juridică. Cu toate acestea, normele de drept internațional cutumiar sunt norme care au devenit atât de răspândite la nivel internațional, încât țările nu mai trebuie să-și dea consimțământul pentru a fi obligate să le respecte. În aceste cazuri, este suficient ca statul să nu fi formulat obiecții față de lege. Cu toate acestea, statele care se opun în mod constant dreptului internațional cutumiar nu pot fi obligate de acesta, cu excepția cazului în care aceste legi sunt considerate . Cu toate acestea, într-un litigiu cu orice națiune care nu a recunoscut principiul „tăcerea implică consimțământul”, orice invocare a acestui principiu presupune un apel la cutumă, astfel încât, dacă respectiva națiune nu acceptă premisa mai largă a recunoașterii existenței dreptului internațional cutumiar, un astfel de apel se va baza pe raționament circular („dreptul internațional cutumiar este obligatoriu deoarece tăcerea implică consimțământul, iar tăcerea implică consimțământul deoarece faptul că tăcerea implică consimțământul este un aspect al dreptului internațional cutumiar”).
Curtea Internațională de Justiție Statutul Curții Internaționale de Justiție recunoaște existența dreptului internațional cutumiar la articolul 38 alineatul (1) litera (b), prevăzut și în Carta Organizației Națiunilor Unite prin articolul 92: „Curtea, a cărei funcție este de a se pronunța, în conformitate cu dreptul internațional, asupra litigiilor care îi sunt supuse, aplică […] cutuma internațională, ca dovadă a unei practici generale acceptate ca drept.”
Articolul 38 alineatul (1) litera (b) din Statutul Curții Internaționale de Justiție recunoaște obiceiul internațional ca dovadă a unei practici generale acceptate ca drept. Astfel, practica generală demonstrează existența obiceiului, și nu invers. Pentru a dovedi existența unei norme de obicei, este necesar să se demonstreze că există o „practică generală” care respectă norma respectivă și care este acceptată ca drept.
Dreptul internațional cutumiar „este alcătuit din norme juridice derivate din comportamentul constant al statelor care acționează din convingerea că legea le impune să procedeze astfel” . Rezultă că dreptul internațional cutumiar poate fi identificat prin „repetarea pe scară largă, de către state, a unor acte internaționale similare de-a lungul timpului (practica statelor). Actele trebuie să fie săvârșite din simțul obligației (). Actele trebuie să fie întreprinse de un număr semnificativ de state și să nu fie respinse de un număr semnificativ de state” . Un criteriu al dreptului internațional cutumiar este consensul dintre state, manifestat atât printr-un comportament generalizat, cât și printr-un sentiment clar de obligație.
Cele două elemente esențiale ale dreptului internațional cutumiar sunt practica statelor și , așa cum a confirmat în cauza „Legalitatea amenințării cu arme nucleare sau a utilizării acestora” .
În ceea ce privește elementul psihologic reprezentat de , Curtea Internațională de Justiție a mai statuat în cauza „Platforma continentală a Mării Nordului” că „nu numai că actele în cauză trebuie să constituie o practică stabilită, dar ele trebuie să fie de așa natură sau să fie efectuate într-un mod care să dovedească convingerea că această practică devine obligatorie prin existența unei norme de drept care o impune... . Statele în cauză trebuie, prin urmare, să simtă că se conformează ceea ce constituie o obligație juridică.”Platforma continentală a Mării Nordului, Hotărâre, Colectanța hotărârilor Curții Internaționale de Justiție 1969, pp. 3, 43, .. Curtea a subliniat necesitatea de a demonstra existența unui „simț al datoriei juridice”, care se deosebește de „acțiunile motivate de considerente de politețe, comoditate sau tradiție”.. Acest lucru a fost confirmat ulterior în cauza „Nicaragua împotriva Statelor Unite ale Americii”Activități militare și paramilitare în și împotriva Nicaraguei (Nicaragua împotriva Statelor Unite ale Americii), fond, hotărâre, Rapoartele Curții Internaționale de Justiție 1986, pp. 14, 98, . .
Bilateral vs. multilateral Recunoașterea diferitelor drepturi cutumiare poate varia de la o simplă recunoaștere bilaterală a acestora până la o recunoaștere multilaterală la nivel mondial. Obiceiurile regionale pot deveni drept internațional cutumiar în regiunile respective, dar nu devin drept internațional cutumiar pentru națiunile din afara regiunii. Existența dreptului cutumiar bilateral a fost recunoscută de Curtea Internațională de Justiție în cauza „Dreptul de trecere peste teritoriul indian” dintre Portugalia și India, în cadrul căreia Curtea a constatat că „nu există niciun motiv pentru care o practică îndelungată între cele două state, acceptată de acestea ca reglementând relațiile lor, să nu constituie baza drepturilor și obligațiilor reciproce dintre cele două state”.
Alte exemple Alte exemple acceptate sau invocate ca drept internațional cutumiar includ imunitatea șefilor de stat străini aflați în vizită și principiul nereturnării. În 1993, Consiliul de Securitate al Organizației Națiunilor Unite a adoptat Convențiile de la Geneva ca drept internațional cutumiar.