Обход закона — многоаспектное, многозначное и сложное специальное правовое понятие, зародившееся в праве Древнего Рима и дошедшее до наших дней в качестве юридического рудимента. Одно из немногих специфических правовых понятий «каучукового» характера, при этом, в отличие от некоторых аналогичных понятий, широко используемое в публицистике и в обыденном языке. В свете различных теорий «обхода закона» может даваться различное его толкование. Понятие «обход закона» может использоваться в различных отраслях права. Наиболее известными сферами его применения является гражданское, налоговое и международное частное право (в последнем используются понятия «обход собственного закона» (fraus legi domesticae) и «обход иностранного закона») (fraus legi extraneae).
Некоторые определения Павел писал: «Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit» (D. 1.3.29) («Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто сохраняя слова закона, обходит его смысл»)Перевод привед. по: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. — М.: Наука, 1984. С. 33.. Согласно Ульпиану «Fraus legi fit, ubi quod fieri noluit, fieri autem non vetuit, id fit: et quod distat verbum a sententia, hoc distat fraus ab eo, quod contra legem fit» (D. 1.3.309) («Обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; и как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно»)Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. — М.: Юрид. литература, 1989. С. 396.. Данные определения можно расценивать как не юридические, а скорее публицистическо-обыденные.
В отличие от многих других юридических понятий, понятие «обход закона» обладает весьма смутным содержанием. «Понятие обхода закона не относится ни к блестящим монетам с четкой чеканкой, которые имеют хождение в судоговорении или науке права, ни к ясным юридическим конструкциям, кристаллизующимся, как только это потребуется, со всеми их сверкающими сторонами и все время остающимися неизменными ребрами и углами. Даже для посвященных видны лишь некоторые грани и лишь слабая тенденция к четкости проявляется в окружающей её зыбкости»Vetsch J. Die Umgehung des Gesetzes. — Zurich, 1917. S. 2..
В отношении понятия «обход закона» существуют самые разные взгляды, а для объяснения его природы выдвигались различные теории. Так, апологеты этого понятия утверждают, что оно обладает самостоятельной правовой спецификой и является весьма важным для правового регулирования, помогая нейтрализовать действия, которые с формальной точки зрения упрекнуть в незаконности нельзя, но которые, тем не менее, по своей сути являются противоправными: «Обходом закона является образ действий, нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий цель, на достижение которой это предписание направлено»«Umgehung des Gesetzes ist ein Vorgehen, das nicht direkt gegen eine gesetzliche Bestimmung verstoesst, aber doch den Zweck einer solchen vereiteln» (Vetsch J. Die Umgehung des Gesetzes. — Zurich, 1917. S. 12).; «сделки, являющиеся сами по себе не противозаконными, но заведомо направленными к достижению результатов, не допускаемых законом»Энциклопедия государства и права / П. Стучка (отв. ред.) и др. — М.: Изд-во Коммунистической Академии, 1925—1926. Т. 1. Ст. 1339.; «под обходом закона понимается осуществление поведения, нарушающего интерес, обеспечиваемый обходимым законом, намеренно без вызывания действия этого закона»Суворов Е. Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. — М.: Издат. дом В. Ема, 2008. С. 159..
Характеристики Первая из них — его неопределенность и способность быть употребляемым в совершенно разных ситуациях.
Обращает на себя внимание та многозначительность и оттенки, в которых и с которыми это понятие используется. Оно использовалось для обозначения и обмана, и притворных, и мнимых, и фидуциарных сделок, а также злоупотребления правом.
Это понятие используется для характеристики изобретения института доверительной собственности в праве АнглииВольф М. Международное частное право. — М.: Иностранная литература, 1948. С. 159—161.. О. С. Иоффе при его помощи описывает случай привлечения к постоянной работе под видом договора поручения работника, должность которого штатным расписанием не предусмотрена«Если же под видом договора поручения фактически привлекается постоянный работник, например, юрисконсульт, должность которого не предусмотрена штатным расписанием данной организации, современная сделка признается недействительной, как направленная в обход закона» (Иоффе О.С. Обязательственное право. — М.: Юрид. литература, 1975. С. 511—512).. Л. П. Короткова характеризует им фиктивные браки«Практика обмана и обхода закона в многообразных формах с помощью заключения фиктивного брака….» (Короткова Л. П. Что таит фиктивный брак? — Государство и право. 1993. № 8. С. 138)..
Часто им обозначается прямое нарушение закона. Именно в таком значении оно использовано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 января 1996 г. по делу № 7770/95 (хотя в этом деле вполне можно было бы обойтись и без его употребления)«…Как следует из материалов дела, чековый инвестиционный фонд „Народный“ заключил с Россельхозбанком (ныне Агропромбанк) в лице его Нытвенского отделения депозитный договор от 31.05.94 № 14-ДП. Во исполнение договора фонд перечислил банку 30 млн рублей на 6 месяцев под 250 процентов годовых с учётом капитализации денежных средств. В обусловленный договором срок денежные средства не были возвращены, и фонд переуступил право требования акционерному коммерческому банку „БиС-кредит“ по договору от 05.01.95, о чём был поставлен в известность Агропромбанк. Однако договор переуступки права требования не может быть признан действительным, а АКБ „БиС-кредит“ — надлежащим истцом по делу по следующим основаниям. Согласно пункту 25 Положения о специализированных инвестиционных фондах приватизации, аккумулирующих приватизационные чеки граждан, утверждённого Указом Президента Российской Федерации от 07.10.92 № 1186, чековый инвестиционный фонд не имеет права заключать сделки, не связанные с инвестиционной деятельностью. … Помимо этого, Примерный устав содержит указания о том, что фонд обязан иметь только одного депозитария, у которого хранятся все денежные активы и ценные бумаги фонда, и все денежные расчеты и операции с ценными бумагами могут осуществляться только через депозитария (пункты 41, 43). Чековый инвестиционный фонд „Народный“ не заключал с Агропромбанком депозитарный договор, составленный в соответствии с основными положениями депозитарного договора, и не хранил все денежные средства и ценные бумаги у ответчика. Следовательно, размещение в Агропромбанке 30 млн рублей по депозитному договору от 31.05.94 № 14-ДП совершено в обход закона и не является инвестиционной деятельностью, в связи с чем данная сделка является ничтожной в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации» (Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации , 1996, № 3). См. также формулировку по поводу доверенностей пункта 10 Инструкции о порядке удостоверения завещаний и доверенностей командирами (начальниками) воинских частей, соединений, учреждений и военно-учебных заведений, начальниками, их заместителями по медицинской части, старшими и дежурными врачами госпиталей, и других военно-лечебных заведений (утверждена МЮ СССР по согласованию с МО СССР 15 марта 1974 г.): «…если они противоречат закону, то есть если они совершаются в обход действующего законодательства…» (не опубликована. Содержится в электронной справочной правовой системе «Гарант » (версия 4.05.3)). .
Но в то же самое время понятие «обход» может использоваться для обозначения правомерных действийТак, в одном из комментариев к статье 29 Закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» говорится о том, что непонятно, в какой мере на муниципальную собственность распространяется федеральное законодательство, и утверждается: «…у местных органов существует весьма простая легальная возможность обойти предъявляемые федеральным законодательством социальные гарантии прав трудящихся, требования к капиталовложениям, финансам, предпринимательской деятельности на том лишь основании, что органы местного самоуправления сами управляют муниципальной собственностью» (Комментарий к Федеральному закону «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». С приложением нормативных актов. — М.: НОРМА—ИНФРА•М, 1999. С. 171).. Более того, оно может противопоставляться понятию «нарушение закона»П. Годме противопоставляет обход налогового законодательства его нарушению: «Есть и другие случаи, когда налогоплательщик, наоборот, избегает налога намеренно (умышленно), используя налоговое законодательство, но не нарушая его. Это обход налога» (Годме П. Финансовое право. — М.: Прогресс, 1978. С. 409). Также и А. Н. Козырин использует выражение «допустимый и вполне законный обход налога» (Козырин А. Н. Налоговое право зарубежных стран: вопросы теории и практики. — М.: Манускрипт, 1993. С. 100). Вообще говоря, взгляд на «обход закона» как на нечто, могущее являться вполне законным, не является редкостью.!
Имеется ещё более интересные случаи его употребления. Так, служить «обходу закона» может толкование нормативных актов: «Не превратится ли „ученое“ искусство толковать волю закона и создавать таковую ради практических надобностей и интересов в практическое искусство… попирать и обходить законы и право сообразно тем разнообразным „видам“, „целям“ и „интересам“, в которых они в конкретных случаях действительно заинтересованы?»Петражицкий Л. Модные лозунги юриспруденции. — В кн.: Право добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. — СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1897. С. 381..
Кроме того, даже действия судов могут быть объявлены «обходом закона»: Ю. И. Свядосц указывает, что «Учитывая потребности оборота, судебная практика ФРГ в обход закона разработала также институт обеспечительного присвоения…»Гражданское и торговое право капиталистических государств / Е. А. Васильев (отв. ред.) и др. — М.: Междунар. отношения, 1993. С. 234. (аналогичные примеры из мусульманского права: «Неизменность догмы религиозного права и застывшая в своем развитии доктрина привели к тому, что в судебной практике появилась масса случаев обхода закона. Например, для заключения сделки о предоставлении займа под проценты, что противоречит положению Корана о запрете ростовщичества и потому недопустимо, была разработана техника „двойной продажи“. Согласно этой технике, должник „продает“ кредитору какой-либо предмет, который кредитор тут же „продает“ обратно своему партнеру по сделке по цене выше первоначальной на сумму заранее оговоренных процентов, причем оплата должна произойти в момент истечения срока кредита. С помощью таких правовых уловок (hiyal — хияль) можно было добиться, чтобы доктрина соответствовала нормам шариата, а суды учитывали требования практики»Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. — М.: Междунар. отношения, 1998. Т. 1. С. 454.). В чём же тогда состоит суть понятия «обход закона», если даже и суд может «обойти» закон?